Essai sur la nature de la société par actions

Le droit n’avait en somme que deux choix : reconnaitre ou refuser ]a capaci-
t6 juridique A 1’entit6 corporative. Or, s’il a postul6 le fait de 1’entit6 corporative

37Bonsor c. Musicians’ Union, [1954] 1 All E.R. 822, [1954] Chitty 479 A la p. 507 (C.A.).
Voir au Canada l’arrat Society Brand Clothes Ltd. c. Amalgamated Clothing Workers of America,
[1931] R.C.S. 321 a la p. 328 [1931] 3 D.L.R. 361 [ci-apr~s Society Brand avec renvois aux
R.C.S.].
385 (<>, XlW Congr~s international de droit compar6, Montrdal,
1990 A la p. 10 [non publi~e]).
41H., L. et J. Mazeaud, Legons de droit civil : Introduction d l’itude du droit, t. 1, vol. 1, 10′
42> (Machen, supra note 33 A la p. 348).

6d. par F Chabas, Paris, Montchrestien, 1991 A la p. 404.

19941

LA NATURE DE LA SOCIETE PAR ACTIONS

distincte par la technique de la fiction, c’6tait en vue de lui reconnaitre cette ca-
pacit6. II lui fallait alors consid6rer la soci6t6 par actions comme une personne
ou reconnaitre que des entit6s autres que
–
des personnes puissent jouir de la capacit6 juridique.

solution pour laquelle il a opt6 –

Or la deuxi~me solution aurait 6t6 possible. Pourquoi admettre qu’il n’y
a pas d’universalitg juridique possible sans une personne ?>> [italiques dans
]’original], se demandent les fr~res Mazeaud 4. C’est la th6orie du patrimoine
d’affectation selon laquelle le droit comprendrait deux sortes d’entit6s juridi-
quement capables : les > et les <>45. On sait
que dans la conception d’Aubry et Rau, le patrimoine est la cons6quence de la
personnalit6 juridique46. 47 . Le principe de la capacit6 juridique du patrimoine est
accept6 par la doctrine allemande qui con~oit le patrimoine comme un ensemble
de biens et d’obligations constituant une entit6 juridique’. Certains consid~rent
qu’il faut la pr6sence jumel6e d’un but et d’une organisation affect~e i la r6a-
lisation de ce but pour constituer un patrimoine d’affectation49. Pierre Lepaulle
fait appel A cette th~orie pour expliquer le trust anglais et se demande si elle ne
constitue pas 6galement le fondement des soci6t~s par actions et de toutes les
soci~t~s commerciales 0 . N’est-il pas plus logique de consid6rer la socit6 par
actions comme 6tant form6e d’un patrimoine distinct affect6 A une mission quel-
conque, plutbt que de l’61ever au niveau de la personne5 ?

Cependant, le droit a, en g6n6ral, plut6t retenu la premiere solution, soit
celle de la personne, la d6signant de <>, pour la distinguer de
la personne physique. Les Romains utilisaient le terme de persona incertae pour
manifester la distinction5 . Rappelons la remarque de Pothier: <> [nos
italiques] 3. I s’agit donc d’une analogie.

“Supra note 41 A la p. 397.
45Nous ne sommes peut-etre pas loin de cette approche lorsque l’on reconnait ]a capacit6 juri-
dique d’une idole, comme on le fait en Inde. Voir P.W. Duff, <
(1927-29) 3 Cambridge L.J. 42.

46C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civilfrangais, t. 9, 7′ dd., Paris, Librairies techniques, 1973.
47Supra note 41 h la p. 398.
4 F.H. Speth, La divisibilitf du patrimoine et l’entreprise d’une personne, Paris, Librairie g~n6-
rale de droit et de jurisprudence, 1957 h lap. 21 ; P. Charbonneau, <>. Voir a Ta
p. 519, ci-dessous.

50e> (1928-29) 14 Cornell L.Q. 52 A la p. 56.
51Le Code civil du Quibec introduit la technique du patrimoine d’affectation qui peut prendre
la forme d’une fondation ou d’une fiducie. L’article 1256 C.c.Q. pr6voit que la fondation ne peut
avoir pour objet essentiel la r~alisation d’un b6n6fice ni l’exploitation d’une entreprise.

52Saleilles, supra note 24 h la p. 107.
53Supra note 10 A la p. 78.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 39

Une autre fagon de voir les choses est de consid6rer l’incorporation comme
le processus par lequel on forme un patrimoine distinct en l’61evant A la person-
nalit6 juridique”. Ce serait done un patrimoine, plut~t qu’un groupement de per-
sonnes, qui deviendrait ainsi la base de la personnalit6 juridique. Cette vision a
des implications sur la question de l’assise de l’entit6 corporative, sujet de notre
prochaine section.

L’utilisation de la technique de la > comporte certains
dangers. En effet, elle porte A nous faire oublier la distinction entre la personne
humaine et la personne morale. La premiere a des droits naturels, alors qu’A
notre avis la seconde n’a que des pouvoirs conc~d6s en vue d’atteindre sa fina-
lit65s.

Le droit a d’ailleurs utilis6 la technique de la personne morale sans trop de
conviction, car il d~sirait 6viter de reconnaltre une autre cat6gorie d’entit6. C’est
pourquoi il a g6n6ralement considr6 que cette personnalit6 morale ne pouvait
provenir que d’une concession et d’une intervention directe de sa part56. II
appartient effectivement au droit de dterminer A qui il reconnalt la capacit6
juridique et A quelles conditions57.

Le droit frangais semble toutefois faire de la capacit6 juridique un attribut
naturel de tout groupement formellement constitu6. C’est ce qui ressort d’un
arret de la Cour de cassation d6clarant:

[L]a personnalit6 civile n’est pas une cr6ation de la loi; […] elle appartient, en
principe, A tout groupement pourvu d’une possibilit6 d’expression collective pour
la d6fense d’intdr~ts licites, dignes, par suite, d’6trejuridiquement reconnus et pro-
t6g~s […] ,>.

Remarquons que cet arrt reconnalt tout de m~me la n6cessit6 d’un processus
pour que soit juridiquement reconnue cette personnalit& I y a effectivement en
France, comme dans les autres pays, un processus formel A suivre pour faire
reconnaitre par l’ttat la capacit6 juridique de toute entit6 corporative constitu6e.
D’ailleurs, la n6cessit6 de recourir A l’Etat pour que soit reconnue la capacit6
juridique de l’entit6 corporative remonte aux Romains 9 .

54Madeleine Cantin Cumyn dit que le Code civil du Quibec devrait consacrer ]a reconnais-
sance de la personnalit6 morale comme une technique g6n6rale du droit civil A laquelle il con-
vient de recourir d6s lors qu’il est utile de constituer en sujet de droit un ensemble de biens et
obligations>> (*Les personnes morales dans le droit priv6 du Qu6bec>> (1990) 31 C. de D. 1021
A la p. 1048).

d’aborder dans un prochain article.

5511 s’agit IA d’un postulat exigea’ut de plus amples d6veloppements que nous nous proposons
56M. le juge Cannon, de la Cour supreme du Canada, dira, en parlant d’une association de per-
sonnes non incorpor6e : <4T]hey have no legal existence; they are not endowed with any distinct personality; they have no corporate entity; they constitute merely collectivities of persons>
(Society Brand, supra note 37 A la p. 328).

57 0n sait qu’il la refusait autrefois aux esclaves, qui pourtant 6taient des personnes hu-

malnes.

58Cass. civ., 28 janvier 1954, D.1954.Jur.217.
59Ce recours A l’tat remonte A la Lex Julia de Collegii, qui date de l’an 27 avant J.-C., et ce
recours fut maintenu par la suite. Voir J.P. Waltzing, tude historique sur les corporations profes-
sionnelles chez les Romains, vol. 1, New York, Georg Olms Verlag, 1967 a la p. 115. Chez les
Romains, le recours A l’ttat avait surtout un objectif de contr~le.

19.94]

LA NATURE DE LA SOCIETI PAR ACTIONS

B. L’approche ontologique

Nous avons signald plus haut que notre recherche sur le ph6nombne de
l’entit6 distincte ne doit pas se confiner an plan juridique, car ceux qui nient la
rdalit6 de l’entitd corporative allguent prdcis~ment que cette entit6 n’existe
qu’en regard et que par l’effet de la loi. Ils en font une creation purement juri-
dique, estimant qu’elle n’a aucun fondement reel. Or, il revient aux autres
sciences de scruter, A la lumire des techniques qui leur sont propres, la perti-
nence de l’hypothbse de l’entit6 distincte6 . La science dolt 6tudier le phdno-
m~ne en ce qu’il est; elle v6rifie le donn6, alors que le droit dolt se contenter
de le percevoir et de le rglementer en ce qu’il agit.

Cette seconde section vise t vdrifier l’dtat de la recherche effectu6e par
d’autres sciences intdress~es A la question du ph6nom6ne d’entitd distincte.
Deux sciences sont concern6es : la sociologie et la science de la gestion des
organisations. Nous dtudierons successivement le point de vue de la sociologie,
puis l’approche de la thorie des syst~mes proposde en science organisation-
nelle.

1.

L’approche sociologique

La question de l’entitd distincte int~resse les sociologues qui voient une
manifestation de cette entit6 dans le ph~nombne du comportement des groupes.
La question soulve chez eux la meme controverse que celle suscitde chez les
juristes. Pour certains, le groupe forme une entit6 rdelle objective, alors que
pour d’autres, il ne s’agit que d’un concept visant , ddsigner un rassemblement
d’individus. Qui a ddjii vu un groupe ? Tout ce que l’on voit, disent-ils, c’est un
ensemble de personnes. II faut 6viter, selon eux, de rdifier le groupe, c’est-A-dire
de le considdrer comme une entitd rdelle et distincte’.

Malgr6 cette controverse, de nombreux auteurs persistent h envisager les
groupes et les organisations comme des entitds rdelles. Ramener la grande entre-
prise A un simple rassemblement d’individus leur paraft une approche trop
dtroite62. Ils sont d’avis que l’entreprise a une existence propre, ddpassant le
comportement des individus qui la composent. Les groupes sont reels, disent-
ils, et les organisations 6galement63.

Enfin, plusieurs estiment qu’il faut tout simplement laisser tomber le d6-
bat et faire comme si les groupes et les organisations constituaient des entit~s

6OLa question de savoir si <(une entit6 autre que l'individu humain est susceptible d'exister comme personne : c'est affaire de science, plus pr6cis6ment de science psychologique et sociale >
(Dabin, supra note 7 A Ia p. 33). Nous estimons que l’auteur aurait dfi ici employer ‘expression
<(comme entitd> et non <>.
61H.A Simon, (> (1964-65) 9 Adm. Sc. Q. 1 ; M. Weber,
The Theory of Social ind Economic Organization, New York, Free Press, 1964 t la p. 103 ; P.L.
Berger et T. Luckmann, The Social Construction of Reality, Markham (Ont.), Penguin Books,
1981.

6 2R.H. Hall, Organizations, Structure and Process, 2′ dd., Englewood Cliffs (N.J.), Prentice-

63C.K. Warriner, ( (1956) 21 Am. Soc. Rev. 549; L. Haworth, (1959-60) 70 Ethics 59.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 39

distinctes 4. Cela s’impose meme pour ceux qui croient que c’est lt recourir ii
une fiction. Le procdd6 se justifie, disent-ils, par les rdsultats pratiques qui en
ddcoulent; il conduit A une recherche fructueuse qui ne pourrait se r6aliser
autrement, et il produit le seul modble qui concorde avec les manifestions du
phdnom~ne65.

L’hdsitation it accepter le principe de l’entit6 distincte provient de la ten-
dance h considdrer qu’une entitd doit 8tre substantielle, qu’elle doit avoir une
enveloppe bien tangible, aux frontires extemes nettement d6finies. Le socio-
logue Emile Durkheim repousse cette vision; selon lui, est chose <>6 . Si leur
ext6riorit6 n’est qu’apparente, >7. Mais
il faut, ajoute Durkheim, continuer A rechercher la cause efficiente du phdno-
m~ne, car elle seule peut en expliquer le fondement. I1 6crit:

Le besoin que nous avons des choses ne peut faire qu’elles soient telles ou telles
et, par consequent, ce n’est pas ce besoin qui peut les tirer du ndant et leur confdrer
I’8tre. C’est des causes d’un autre genre qu’elles tiennent leur existence 6
.
8

I1 en dtablit une loi, qu’il dnonce comme suit: <A9.

Cette rbgle rappelle le commentaire de von Jhering voulant que l’on doive,
en presence d’une fiction juridique –
qui est en somme l’explication d’un ph6-
nombne par la fonction qu’il remplit -, s’empresser d’en rechercher la cause
efficiente70 . Durkheim fait 6galement remarquer que le phdnombne provient
d’une constatation des effets. Or 1’effet ne peut exister sans cause, mais la cause,
quant h elle, provoque son effet71. Ceci nous amine A imaginer l’impasse dans
laquelle nous nous trouverions si le droit ddcidait tout A coup d’6carter le prin-
cipe de l’entitd corporative distincte ; ce serait tenter d’6touffer l’effet, sans pour
autant atteindre la cause, mesure qui s’av6rerait A la fois ndfaste et irrdaliste
puisque le phdnombne ne cesserait pas d’exister pour autant 72. Enfin, rauteur
termine par cette remarque : <<[Sli l'utilit6 du fait nest pas ce qui le fait 6tre, il faut gdndralement qu'il soit utile pour pouvoir se maintenir>73. Cet 6nonc6 fait
ressortir la pertinence du postulat de l’entit6 corporative distincte puisque, aprbs
deux mille ans d’histoire corporative, il demeure encore utile et n6cessaire, mal-
grd la difficult6 a lui trouver une explication rationnelle.

la p. 554.

France, 1963 A la p. 27.

64Warriner, ibid.
65Ibid.
66t. Durkheim, Les r~gles de la mithode sociologique, 15′ dd., Paris, Presses Universitaires de
67Ibid. la p. 28.
61bid. a Ia p. 90.
691bid. A la p. 95.
70Voir supra note 22 A la p. 51.
7’Supra note 66 A la p. 95.
72La difficult6 proviendrait de la perte de la personnalitd juridique, ce qui n’affecterait pas cepen-
73Supra note 66 A la p. 96.

dant le phdnomne de l’entit6 distincte (aux pp. 505-506, ci-dessus).

19941

LA NATURE DE LA SOCIETI PAR ACTIONS

2.

La th6orie des syst~mes

L’explication rationnelle tant recherch6e, ce sont les chercheurs en science
organisationnelle, semble-t-il, qui sont venus la foumir. I1 s’agit de la thorie
des syst~mes qui retient aujourd’hui l’attention de toutes les sciences. Cette
th6orie cherche A cerner davantage 1e ph6nom~ne de l’entit6 distincte, soit le
phdnom~ne des relations du tout par rapport h ses parties74.

Comment expliquer qu’un ensemble de choses puisse, en certaines circons-
tances, constituer une entit6 distincte des choses ou parties qui le composent ?
On sait que ce n’est pas toujours le cas. Le tas de pierres ne constitue qu’un
amoncellement, mais la situation est diffdrente lorsqu’on est en pr6sence de la
molecule d’eau qui, elle aussi, est compos~e de particules,
savoir d’atomes
d’oxyg~ne et d’hydrog~ne qui, pourtant, en tant que moldcule, manifeste des
caractdristiques tout 4 fait diffdrentes et en apparence 6trang~res aux particules
qui la composent, au point de pouvoir dire qu’elle constitue une entit6 distincte.
I appert donc que le ph6nom~ne d’entit6 r6sulte de l’organisation des parties et
peut s’inf6rer de la manifestation, par le tout, d’effets qui d6passent la somme
de l’apport individuel des parties composantes. Tout ensemble qui n’est pas
r6ductible

ses parties formerait une entit6.

Aristote s’6tait interrog6 sur ce phdnom~ne du tout et de ses parties et avait
6mis l’ide que le tout est plus que la somme de ses parties75. Ddja cette ide
6nongait discr~tement la notion d’entit6 distincte, car si le tout est plus que la
somme de ses parties, c’est qu’il en est diff6rent. f1 a fallu cependant attendre
plusieurs si~cles avant que s’6labore une th6orie articulde sur le sujet, honneur
qui revient A l’allemand Ludwig von Bertalanffy qui proposa, au cours des
ann6es 1930, sa thdorie gdn~rale des syst~mes76.

On signale que tout notre univers est form d’une multitude de syst~mes
imbriqu6s les uns sur les autres, chaque syst~me formant
son tour la base des
composants du syst~me suivant et ainsi de suite”. L’atome est un syst~me com-
pos6 d’un noyau et d’61ectrons ; la moldcule est un syst~me compos6 de divers
arrangements d’atomes; la cellule r6sulte de l’agencement complexe de super-
moldcules. Toute cette complexit6 s’est effectu6e, au cours des ages, en diverses
6tapes. II y eut d’abord une premiere phase qui a donn6, avec l’atome, un grain
de mati~re. Puis, dans un deuxi~me temps, ces grains de mati~re se sont agenc6s
sous forme de syst~mes de plus en plus complexes de mol6cules et de supermo-
l6cules pour aboutir finalement A la cellule et donner naissance un grain de
vie. Enfin, en troisi~me lieu, ces grains de vie se sont d6velopp6s en syst~mes
encore plus complexes de vie vdgdtale et animale pour aboutir finalement, avec

74 N.J.T.A. Kramer et J. de Smit, Systems Thinking, Leiden (N.Y.), Martinus Nijhoff Social
Sciences Division, 1977 ; C. Martzloff, Dgcouvrir les systnzes, Paris, tditions d’organisation,
1975.

75La mitaphysique, t. I, dd. par J. Tricot, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1962 h lap. 312.
76Thorie ginirale des systemes, trad. par J.-B. Chabrol, Paris, Dunod, 1973. Son premier
ouvrage sur le sujet fut publi6 en Allemagne en 1928 (Kritische Theorie der Formbildung, Berlin,
Bomtraeger, 1928).

77E. Laszlo, The Systems View of the World, New York, George Braziller. 1972.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 39

1’homme, A la naissance d’un grain de pens6e. Nous serions prdsentement entr6s
dans la quatrime phase pendant laquelle s’61aborent des syst~mes sociaux-
organiques de plus en plus complexes78.

Lorsqu’on examine ces ensembles, on constate que chaque syst~me
d~montre des caractdristiques particuli~res, diffdrentes de celles de ses parties
composantes79. C’est une nouvelle entit6, et cette entit6 r6sulte de
‘interaction
des parties, de l’organisation qui focalise les forces individuelles de fagon h sus-
citer une unit6, un nouveau tout. L’organisation transforme une diversit6 s~par6e
en un tout global unifid. Elle donne forme A une nouvelle rdalit6. Comme le dit
un auteur: <(L'atome est organisation ; la moldcule est organisation ; l'astre est organisation; la vie est organisation; la soci6t6 est organisation>>8.,

La difficult6 A comprendre tout syst~me, c’est qu’il demeure

la fois un
et plusieurs. Pour qu’il y ait syst~me, il faut une pluralit6 de composantes. Ce
premier trait est tellement essentiel que son absence serait la negation du sys-
t~me. Ainsi, un seul n’est pas un groupement, il faut une multitude, une plura-
lit6 1. Le deuxi~me trait que nous retrouvons dans tout syst~me, et il n’est pas
moins essentiel, c’est l’unit6. On pourrait rassembler une tr~s grande quantit6
d’humains, mais on n’aurait pas ndcessairement un groupe s’il leur manquait
l’unit6. C’est le r6le de rorganisation d’unifier cette diversit6, de r6aliser la con-
vergence de la divergence. Cependant, il ne s’agit pas d’une unit6 de fusion,
mais plut6t d’une unit6 de convergence, car l’unit de fusion fait disparaltre la
multiplicit6. Pour qu’il y ait multiplicit6, il faut que les composantes demeurent
distinctes du syst~me qu’elles constituent. Done, tout syst~me est a la fois un
et plusieurS. Pour celui qui l’observe, le syst~me est un ou plusieurs, selon la
perspective oft il se place. C’est le niveau ou l’chelle d’observation qui cons-
titue, en quelque sorte, le ph6nom~ne 2.

Cette thorie des systfmes est pr6sentement utilis6e pour l’6tude des ph6-
nom~nes sociauxt 3 et organisationnels”. Ceux qui considrent l’entreprise et
notamment la socidt6 par actions comme 6tant des systfmes sociaux utilisent
souvent l’analogie organique pour faire ressortir les points de ressemblance
avec les 8tres vivants85. En d6pit des protestations de certains auteurs qui

7

8Voir les trois ouvrages suivants de P. Teilhard de Chardin, Lephinomene humain, Paris, Scuil,
1955; Vision du passe, Paris, Seuil, 1957 ; L’avenir de l’homme, Pads, Seuil, 1959. Voir 6galement
K.E. Boulding, Ecodynamics, Beverly Hills (Calif.), Sage, 1978.

79E. Laszlo, Introduction to Systems Philosophy, New York, Gordon & Breach, 1972.
80E. Morin, La nature de la nature : La mithode, t. 1, Paris, Seuil, 1977 A ]a p. 94.
81Ceci soul~ve probl~me dans le cas de la soci6t6 A actionnaire unique. Nous traiterons plus loin

de la nature de ce nouveau type de socidt6 (voir h la p. 522, ci-dessous).

82A. Carrel, Reflexions sur la conduite de la vie, Paris, Plon, 1971 A ]a p. 44.
83W. Buckley, Sociology and Modern Systems Theory, Englewood Cliffs (N.J.), Prentice-Hall,

1967.

84A.W. Smith, oToward a Systems Theory of the Firm>> (1971) J. Systems Management 10; RE.
Kast et J.E. Rosenzweig, <(General Systems Theory: Applications for Organization and Manage- ment>> (1972) 15 Academy of Management J. 447.

-J.-G. March et H.-A. Snon, Les organisations, /’ ea., trad. par J.-C. Rouchy et G. Prunier,
Paris, Dunod, 1991 a ]a p. 4: <.

19941

LA NATURE DE LA SOCIItTt PAR ACTIONS

condamnent cette <>86, on la retrouve de plus en plus dans la littdra-
ture traitant des organisations 7 et on la voit mame dans certains ouvrages juri-
diques”t . A ceux qui n’admettent pas cette analogie, von Bertalanffy r~pond
qu’il est 6vident que ceux qui l’utilisent savent que le groupe social est quelque
chose de different de l’organisme biologique et que ce serait sous-estimer leur
intelligence que de supposer qu’ils n’ont pas su discerner la difference g. Si,
contrairement aux scrupules de certains, plusieurs chercheurs continuent A uti-
liser l’analogie organique, c’est qu’ils constatent que les deux syst~mes, biolo-
gique et sociologique, semblent ob6ir h des rfgles communes. Teilhard de Char-
din dit h ce propos :

[Ijl reste que les analogies, d’un systhme h l’autre, sont tellement nombreuses, tel-
lement urgentes, que 1’esprit se refuse ne voir dans ce parall~lisme qu’une simple
convergence extdnieure ou un simple accident 9.
Une telle ressemblance provient du fait que les deux ordres proc~dent du
m~me processus naturel. Certains philosophes h~sitent toutefois a rapprocher
ces deux ordres et A admettre qu’ils s’inscrivent dans un meme ordre naturel,
all~guant que les entreprises ne sont que des constructions de l’homme”. Teil-
hard de Chardin r~torque que celles-ci ne cessent pas d’atre naturelles parce que
faites par l’homme. L’&tre humain continue <> de la nature92.

Ce sont ces consid6rations qui am6nent plusieurs chercheurs A conclure
que les membres d’une organisation, ce qui comprend la soci~t6 par actions
comme nous le verrons ci-apr~s93, cr6ent un syst~me social qui. a en tout temps
une rdalit6 sup~rieure it la somme de ses composantese. Nous parait done fon-
d~e la remarque du sociologue E.W. Bakke selon laquelle les groupements
humains organis~s forment des entit~s ayant une r~alit6 distincte, tout comme
les organismes, les cellules, les molecules, les atomes, qui forment un tout sup6-
rieur t la somme des particules dont ils sont compos6s95.

Rappelons que ceux qui repoussent le principe de l’entit6 r~elle distincte
de la soci~t6 par actions le font parce qu’elle ne leur parait pas constituer un tout
substantiellement diff6rent96. Or la th6orie des syst~mes reconnait que le tout

86Voir supra note 61.
87M. Haire, <> dans
88H. Rottleuthner, > (1986) 31 Arch. phil.

M. Haire, dir., Modern Organization Theory, New York, Wiley, 1959 4 la p. 272.

dr. 215.

89Supra note 76 h la p. 121 et s.
9L’avenir de l’homme, supra note 78 A la p. 214.
91H.A. Simon, Models of Man, New York, Wiley, 1957 A la p. 199, qui prdtend que les organi-
sations sont les moins naturelles et les plus rationnellement construites des associations humaines.

92La vision du pass9, supra note 78 A la p. 88.
93Voir
94E. Bakke, Bonds of Organization, Hamden (Conn.), Archon Books, 1966 A la p. 200; D.

la p. 527 et s., ci-dessous.

McGregor. LeadershiD and Motivation. Cambride (Mass.). M.I.T. Press. 1966 h la V. 238.

95Buckley, supra note 83 k la p. 42.
96Ainsi, M. le juge Marshall falt remarquer dans l’arr& Dartmouth College que la soci6t6 par
actions n’a aucune existence tangible (supra note 14 et texte correspondant). Voir 6galement supra
note 61 ot les auteurs signalent que le groupe n’est qu’un rassemblement d’individus.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 39

n’est pas substantiellement diff6rent de ses parties, car sa substance est exacte-
ment et uniquement constitu6e des parties qui la composent97. C’est dans ses
effets que le tout se manifeste comme entit6 et qu’il se r~v~le different de ses
composantes. Ces effets, c’est le tout qui les manifeste, car les parties agissant
individuellement sont incapables de le faire. D~s que l’ensemble se d6sagr~ge,
les effets disparaissent. Ce n’est que par le tout que les parties peuvent ensemble
produire de tels effets98.

Ce qui pr6c~de nous permet de conclure que le tout a une existence r6elle,
une identit6 propre, non pas une identit6 substantiellement diff6rente, mais une
identit6 ph~nom6nalement diff6rente, en ce qu’il manifeste des effets qui lui
sont propres et qui ne sont pas r6ductibles aux parties qui le composent”.

Cette th~orie des syst~mes vient done apporter une certaine explication au
phnnom~ne de l’entit6 corporative et rend meme t6moignage A la technique juri-
dique qui asu reconnaitre l’entit6 distincte de la soci6t6 par actions, en se basant
uniquement sur les effets manifest6s et malgr6 l’absence d’un substrat substan-
tiel.

Alexis Carrel 6crit que l’homme a tendance consid~rer que l’inexplicable
n’existe pas’ , ce qui nous fait comprendre l’inclination de certaines personnes
A repousser le principe de l’entit6 corporative distincte. I1 nous semble, toute-
fois, que la th6orie des syst6mes foumit une explication logique qui, meme si
certains considrent qu’elle n’est pas absolument prouv6e, rend le principe de
l’entitd distincte vraisemblable au point d’6carter toute possibilit6 d’affirmer
p~remptoirement que l’entit6 corporative constitue une fiction authentique.

Le principe de l’entit6 distincte n’explique pas cependant toute la nature de
l’entit6 corporative. IL postule que le tout est diff6rent et distinct des parties,
mais reste h savoir quelles sont les parties qui le composent. II importe donc
de tenter maintenant de d6terminer quels sont les 616ments qui constituent l’en-
tit6 corporative appel6e <. C’est lA l’objet de la seconde sec-
tion de cette recherche.

II. L’assise de la socit6 par actions

De quoi est constitu6e -la soci6t6 par actions ? Quelle est sa v6ritable
assise ? Elle constitue une entit6 distincte de ses membres, avons-nous dit ; alors
qui en sont les membres ? Quelles sont les personnes qui forment cette entit6 ?
En effet, il faut que des personnes composent l’entit6 corporative, sans quoi son
essence consisterait en un simple patrimoine d’affectation. Cette question, qui

97Examin6e sous un futur microscope ultrapuissant, la mol6cule d’eau ne laissera probablement

voir qu’un ensemble d’atomes. C’est l’6chelle d’observation qui fait le ph6nom~ne.

“Laszlo, supra note 79.
99Rappelons fa remarque de Durkheim selon laquelle le phdnom~ne est une constatation qui part

des effets. Voir le texte correspondant aux notes 66-69.

1L’honmme, cet inconnu, Paris, Plon, 1935 a ]a p. 74.

1994]

LA NATURE DE LA SOCItTt PAR ACTIONS

paraissait 6vidente au d6but du si~cle demier, soul~ve aujourd’hui de plus en
plus de controverse.

Selon la vision traditionnelle, la soci6t6 par actions repose uniquement sur
un groupement d’actionnaires associ6s et a pour base le contrat intervenu entre
ces demiers. Une autre interpretation a cependant 6t6 soulevde, assignant h la
soci6t6 par actions un caract~re institutionnel, la pla~ant meme au service de
partenaires corporatifs comprenant non seulement les actionnaires, mais aussi
les employ6s et les clients. Plusieurs juristes croient aujourd’hui que toute
soci~t6 incorpor6e n’est qu’une forme juridique recouvrant une entreprise ; en
ce cas, rincorporation n’est en d6finitive qu’un accessoire, une technique orga-
nisationnelle, donnant forme juridique a une r6alit6 plus fondamentale : l’entre-
prise. Cons6quemment, la nature de toute socidt6 A caract~re commercial et
dflment incorpor6e doit etre r6vis6e b la lumire de la notion d’entreprise.

Nous 6tudierons donc successivement ces diverses thories, soit celles du
groupement d’actionnaires, de l’institution, de l’entreprise, des partenaires
corporatifs et de la forme organisationnelle.

A. La thiorie du groupement d’actionnaires

La doctrine et la jurisprudence ont pendant longtemps consid6r6 que la
soci6t6 par actions reposait uniquement sur un groupement contractuel d’asso-
ci~s. Les premires lois corporatives ont 6t6 effectivement 61abor6es en partant
de l’id~e que la soci~t6 par actions consistait en une soci6t6 d’actionnaires A qui
on accordait le statut corporatif.

Ceci ressort nettement de la soci6t6 anonyme introduite en France par le
Code de commerce fi-angais de 1807 et 6galement de la Joint Stock Companies
Act de 1844 ‘0’. On percevait alors la soci6t6 par actions comme 6tant la
des actionnaires. Les Romains ont 6galement entretenu pendant long-
temps une vision similaire basde sur l’appartenance aux membres, approche
qui fut cependant modifi6e h l’6poque du Bas-Empire sous l’influence des
chr6tiens. Ceux-ci firent un large usage de la formule corporative, surtout
apr~s l’,dit de Milan, mais ils 6taient toutefois mal i
‘aise avec le concept
romain faisant de la 0 s,

“”1An Act for the Registration, icorporation, and Regulation of Joint Stock Companies, 1844

(R.-U.), 7 & 8 Vict., c. 110.

10 2Gillet, supra note 9.
103La notion sera 6tudide A la section B de la partie II, ci-dessous.
“Les Romains distinguaient entre l’ et l’universitas bonorumo.
105Vauthier, supra note 9 A la p. 76. Voir aussi B.F. Brown, The Canonical Juristic Personality
with Special Reference to its Status in the United States of America, Washington, Catholic Univer-
sity of America Press. 1927 aux pp. 18-20.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 39

rejoignant ainsi la notion de patrimoine d’affectation 6voqu6e pr6c6dem-
ment’ 06.

Cette approche accept6e A l’6poque du Bas-Empire romain transforme
le concept de la corporation>> et notamment la notion traditionnelle de
membres>>, ces demiers cessant d’etre des copropri6taires>> pour atre plutot
consid6r6s comme des b6n6ficiaires>> de l’ceuvre corporative 7. C’est ainsi
qu’aujourd’hui on congoit qu’une chambre de commerce> n’appartient pas A
ses membres, mais est plut6t vou6e

sa mission institutionnelle.

Cette vision de la nature de la corporation>> comme 6tant une entit6 au ser-
vice d’une ceuvre ou de personnes et non leur propri6t6, nous paralt convenir
6galement A la soci6t6 par actions des temps modemes0 8, et ce meme si elle
s’oppose A Pid6ologie traditionnelle qui pergoit cette derni~re comme 6tant plu-
t6t form6e d’un groupement d’actionnaires propri6taires 9, g6rant ensemble un
patrimoine qui leur appartient. Un auteur frangais 6crit:

L’6cran de la personnalit6 morale ne dissimule pas l’associ6. […] Derriere le voile
de ]a personnalit6 morale, la soci6t6 demeure la chose des associ6s, le bien de la
socidt6 demeure le bien des associ6s [… ]o.
Or cette fagon de concevoir la soci6t6 par actions nous parait compl~tement
d6pass6e. Premi~rement, elle ne concorde pas avec la jurisprudence ni avec la
l6gislation modeme. Deuxi~mement, elle vient en contradiction avec la r~gle de
la responsabilit6 limit6e. Troisi~mement, elle consid&re faussement les action-
naires comme des associ6s et, quatrimement, elle assigne erron6ment A la
soci6t6 par actions une nature contractuelle. Reprenons chacun de ces argu-
ments.

Tout d’abord, cette approche ne cadre pas avec la jurisprudence. Les tribu-
naux furent appel6s au cours des .ann6es A pr6ciser le concept de la soci6t6 par
actions. En Angleterre, M. le juge Cotton dira dans l’affaire Flitcroft que la
compagnie ds not a mere aggregate of shareholders>>”
; M. le juge Evershed
pr6cisera dans l’arrgt Short que les [s]hareholders are not […] part owners of
the undertaking>>”, et M. le juge Buckley ajoutera m~me dans l’affaire Gramo-
phone que les directors are not […] agents appointed [ …] to serve shareholders
as their principals>>”. Tous ces 6nonc6s concordent avec le principe pos6 par la
Charnbre des Lords dans l’arrt Salomon: The company is at law a different

l’6Voir A la p. 511 et s., ci-dessus.
’07Saleilles, supra note 24 h lap. 88 et s. Cette approche est probablement h l’origine du concept
moderne de la corporation sans but lucratif, sauf que notre droit permet, advenant dissolution, le
partage des biens entre les membres.

’08Voir notre 6tude sur la th~orie des partenaires (A ]a p. 530 et s., ci-dessous).
’09L’dnonc6 suivant r6sume tr~s bien cette pens~e : ((A corporation is really an association of
persons, and no judicial dictum or legislative enactment can alter this facta (Morawetz, Private
Corporations A Ia p. 227, cit6 dans Fletcher, supra note 31 h la p. 326).

“Foyer, supra note 7 aux pp. 119, 131.
“‘Re Exchange Banking Co., dit Flitcroft’s Case (1882), 21 Ch.D. 519 A la p. 536 (C.A.).
‘Short c. Treasury Commissioners (1947). [1948J 1 K.B. 116 A la p. 122 (C.A.), cont. par
” 3Gramophone and Typewriter. Limited c. Stanley, [1908] 2 K.B. 89 aux pp. 105-106

[1948] A.C. 534 (H.L.).

(C.A.).

1994]

LA NATURE DE LA SOCIETE PAR ACTIONS

person altogether from the subscribers […] [ ;] the company is not in law the
agent of the subscribers or trustee for them>)14.

La jurisprudence, tant anglaise que frangaise”5, qurb~coise, canadienne et
am~ricaine, 6tablira que les administrateurs ont mission d’agir dans le meilleur
int&r du patrimoine corporatif confi6 A leur gestion”6 . Ce principe 6nonc6 par
la jurisprudence est maintenant consacr6 par la loi de plusieurs pays, comme le
Royaume-Uni” 7, le Canada 18, les ttats-Unis” 9 et la Rdpublique frd~rale alle-
mande 20 , confirmant que la socit6 par actions poursuit, comme entit6 distincte,
une finalitd institutionnelle qui lui est propre’.

L’approche des associ~s-proprirtaires vient 6galement en contradiction
avec la r~gle de la responsabilit6 limit~e qui attribue t la fois la propri~t6 des
biens et la responsabilit6 bt 1’entit6 corporative et non pas
ses membres”. On
a toujours consider6 cette r~gle, depuis les Romains jusqu’A nos jours, comme
6tant un 616ment de base du syst~me corporatif. Nous avons signal6 plus haut
la r~gle romaine (si quid universitas debetur, singulis non debetur […]>>2 ;
[L]es choses qui appartiennent A un corps, n’appartiennent
Pothier disait:
aucunement pour aucune part h chacun des particuliers dont le corps est com-
pos6 […]124. Or toute la logique de cette r~gle postule le principe de 1’entit6 dis-
tincte et c’est ce principe que reconnait et sanctionne l’arr&t anglais Salomon”z .
Est 6galement inacceptable la th~se voulant que la soci~t6 par actions
repose fondamentalement sur une soci~t6 d’actionnaires, comme on l’a cru pen-
dant un certain temps. On percevait alors les actionnaires comme de vrritables
entrepreneurs associ~s, g~rant ensemble une affaire, et on les consid6rait reli6s
par
‘affectio societatis, 616ment essentiel pour constituer une socirt6 de

114Supra note 36 a lap. 51.
“‘Paris, 22 mai 1965, Socijtg Fruehauf-Corporation c. Massardy, D.1968.Jur.147, J.C.P.
1965.11. 14274 bis (Concl. Nepveu) [ci-apr~s Soci~tj Fruehauf] ; R. Contin, > D.1968.Chron.45 au n VI.

“16Allen c. Gold Reefs of West Africa, Limited, [1900] 1 Ch.D. 656 4 la p. 671 (C.A.). Au Canada,
voir Bergeron c. Ringuet, [1958] B.R. 222 h la p. 236, conf. par [1960] R.C.S. 672; en France,
voir SocW t Fruehatf, ibid. Sur cette question voir notre article cLe principe du meilleur intdr&
de ]a socirt6 commerciale en droit anglais et compard
(1989) 34 R.D. McGill 653 [ci-apr~s e>].

(1966) 80 Harv. L. Rev. 23.

1″Companies Act (R.-U.), 1985, c. 6, art. 309.
1’8Loi sur les soci~tis par actions, L.R.C. 1985, c. C-44, art. 122(1)(a).
“9Revised Model Business Corporation Act 8.30(a) (1984).
’20F.A. Mann, ((The New German Company Law and Its Background>> (1937) 19 J. Comp. Leg.
& Int’l L. (3) 220 ; D.F. Vagts, (Reforming the ‘Modem’ Corporation: Perspectives from the Ger-
man

‘2’Voir , supra note 116.
’22Beli, supra note 11.
’23Voir, ci-dessus, A la p. 506.
’24Supra note 10 A la p. 78.
125Supra note 36. Cdrtains auteurs tentent d’expliquer le principe de la responsabilit6 limit6e en
disant qu’il repose tout simplement sur un contrat tacite avec les cranciers selon lequel ceux-ci
renoncent A leurs recours contre les actionnaires. Voir R. Hessen, <(A New Concept of Corpora- tions: A Contractual and Private Property Model> (1979) 30 Hastings L.J. 1327 a la p. 1332 :
<(Limited liability actually derives from an implied contract between the corporate owners and their creditors>>. Rien ne justifie, A notre avis, un tel 6nonc6. I s’agit 1 du genre d’efforts que font cer-
tains pour donner b la socidt6 par actions une assise purement contractuelle.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 39

personnes’26. Toutefois, cette th6orie ne tient plus. La soci6t6 A actionnaire
unique, maintenant reconnue au Canada’27, 6carte l’id~e que ]a soci6t6 par
actions repose essentiellement sur un groupement d’associ~s”2′ et fait plut6t
appel A la notion de patrimoine distinct.

L’id~e d’entrepreneurs associ6s ne convient plus 6galement a ]a grande
soci6t6 publique, comprenant une masse d’actionnaires qui ne sont en d6finitive
que de simples investisseurs. Leur manque d’implication a 6t6 fort bien signal6
par les auteurs Berle et Means2 9 au d6but des ann6es trente et il ne s’est pas
d6menti depuis, malgr6 tous les efforts tent6s pour les amener a assister aux
assembl6es et A jouer le r6le qu’on leur assignait th~oriquement”3 .

Dans les grandes sbci6t~s modemes, les actionnaires ne sont que de
simples investisseurs et certains vontjusqu’A dire de simples cr6anciers”‘, b6n6-
ficiaires d’un droit de contr6le et de participation aux b6n6fices”‘. Pour Georges
Ripert, la soci6t6 par actions est en d~fmitive >133. Le juriste anglais L.C.B. Gower formule la m~me remarque :
<>”. Le postulat faisant des actionnaires des
associ~s >, ajoute L6on Mazeaud 35. II leur manque, dit-il,

26Le principe d’affectio societatis forme la base du contrat de la soci6t6 civile. Le droit frangais
1
a pendant longtemps appliqu6 ce concept a la soci~t6 anonyme; on ne r6alisa que plus tard que
ces deux formes de soci~t~s avaient des assises distinctes. Le meme cheminement s’est produit en
droit anglais ; la jurisprudence anglaise a dil continuellement rappeler que l’incorporation produi-
sait un changement de substance. Voir L.C.B. Gower, Gower’s Principles of Modern Company
Law, 4ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1992 ii lap. 282. Voir notre article , supra note 116 A la p. 659.

127Loi sur les soci.

129Berle et Means, supra note 1.
301B. Manning, Compte rendu: The American Stockholder par J.A. Livingston (1958) 67 Yale
L.J 1477 aux pp. 1485, 1487 : <[After] twenty-five years of reforms [...] shareholders remain stub- bomly uninterested in exerting control>. La raison, A son avis, est que <> (ibid. A la p. 1489). Georges
Ripert remarque que c’est bien en vain qu’on pDusse les actionnaires A se ddfendre, A s’organiser,
A assister aux assembl6es (supra note 19

]a p. 104).

”Voir J.-P. Berdah, Fonctions et responsabilitj des dirigeants de socitis par actions, Paris,
Sirey, 1974 A lap. 120 ; J.-P. Gastaud, Personnalit6 morale et droit subjectif, Paris, Librairie g6n6-
rale de droit et de jurisprudence, 1977 h la p. 65 ; J. Carbonnier, Droit civillles personnes : Per-
sonnalitis, incapacitis, personnes m orales, 18′ d., Paris, Presses Universitaires de France, 1992
A la p. 340; M. Deschamps, oL’action de compagnie et les droits qui y sont rattachds>> (1969) 4
R.J.T. 45 A la p. 57: En ralit6, personne n’est propri~taire de la compagnie […]>.
’32
(P.R. Adams, The Law and Practice relating to Company Directors in Australia, Sydney, Butter-
worths, 1965
]a p. 40, cit6 par M.A. Lewi, Some Aspects of Modem Company Structure: A
Comment> (1965-66) 7 U. West. Aust. L. Rev. 329 A la p. 333).

299 A la p. 325 (fi.L) [ci-aprds Wettonj : <[S harehlolders are not partners [... ]. 133Supra note 19 A Ia p. 94. 134Supra note 126 A la p. 9. Lord Macnaghten dim dans l'affaire Welton c. Saffery, [1897] A.C. 135< dans Travaux de
l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique franfaise, t. XV, Paris, Librairie
Dalloz, 1963, 330.

1994]

LA NATURE DE LA SOCIETE PAR ACTIONS

l’affectio societatis, >, comprenant un nombre restreint d’action-
naires, peut encore avoir comme assise un groupement d’associ6s et reposer sur
une intention d’affectio societatis. Cependant, ceci n’implique pas que la soci6t6
par actions acquiert en ce cas une nature contractuelle ; celle-ci ne change pas
de nature en fonction du nombre d’actionnaires.

Est 6galement erron6e l’id6e que la soci6t6 par actions repose essentiel-
lement sur un contrat. Nous convenons qu’il puisse y avoir un contrat A l’ori-
gine de sa fondation 3t , mais
‘essence de l’entit6 corporative n’est pas con-
tractuelle 39 . 40 . <>, remarque P.R. Rosset 4 . Cette th6orie
ne cadre plus avec la r6alit6 du ph6nom~ne corporatif ’42 et a W r6fut6e de
fagon 6clatante par la th6orie de l’institution que nous allons maintenant exa-
miner.

B. La th6orie de l’institution

C’est en r6action A ‘approche contractuelle4 3 et afro d’en arriver h une
explication qui concorde plus avec la r6alit6 qu’on a 61abor6 la th6orie de

136Ibid. N la p. 331. Voir aussi C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la socigt6 par

actions, Paris, Sirey, 1962 au nw 21.

13711 y a un lien contractuel entre les actionnaires d’une socit6 ferme, mais ceci n’affecte pas

la nature de la soci~t6 par actions. Voir A la p. 526, ci-dessous.

138Voir en droit anglais, l’affaire Hickman c. Kent & Romney Marsh Sheep Breeders’ Asso-
ciation (1914), [19151 1 Ch. 881 A lap. 897, dans laquelle M. le juge Astbury consid~re que la
compagnie est partie au contrat relatif A sa fondation. Cette thse nous parait difficilement accep-
table.
139Welton, supra note 134 A la p. 324 (Lord Macnaghten) : <(These companies are the creature of statute, and by the statute to which they owe their being they must be bound [...]. t4'Supra note .19 A lap. 93. '41Les tendances du nouveau droit suisse des soci~tds, Paris, 1939 aux pp. 22-23, cit6 par F.M. Sami, La souscription d'actions dans la sociti anonyme (notamment dons la procedure defon- dation successive), Gen~ve, Rousseau, 1968 A la p. 44. 142P.F. Drucker, The New Society: The Anatomy of the Industrial Order, New York, Harper & Brothers, 1950 mentionnait, A ]a p. 340, que l'actionnaire des grandes soci~t6s a indiqu6 de fagon non 6quivoque qu'il n'est pas int6ress6 A etre propritaire. L'auteur soumet que le droit devrait prendre acte de cet 6tat de fait et modifier ses lois en cons6quence. Le rapport Sudreau, en France, est dans Ia m~me ligne de pens6e : Ce module juridique, on le sait, est devenu aujourd'hui souvent fictif, du moins dans les grandes entreprises dont le capital est largement dispers6. Les assembl6es gdn6rales constituent fr6quemment une formalitd vide de sens. Rares sont les actionnaires qui ont achet6 leurs titres avec la volont6 d'entreprendre ; en fait, ils recherchent un placement et non 1'exercice d'un pouvoir [...] (P. Sudreau, La r~forme de l'entreprise, Paris, Union g~n6rale d' ditions, 1975 la p. 23). Voir 6galement M. Gigure, Les devoirs des dirigeants de socitjs par actions, Qu6bec, Presses de l'Universit6 Laval, 1967 A la p. 4. 143j. Portemer, <(Du contrat A ]'institution>> J.C.P. 1947.1.586: dl faut faire violence aux faits

pour […] r6duire [la soci6t6] aux rigles du droit civib>.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 39

l’institution'”. Celle-ci tente d’expliquer la socirt6 par actions comme un ph6-
nom~ne de volont6 collective et non contractuelle 45 .

Le mot institution est entendu ici dans son sens sociologique. I1 est 6gale-
ment usit6 en droit, ob on entend par 1M un ensemble de r~gles de Droit, for-
mant un tout organique rdgissant les diverses sortes de relations d~coulant d’un
fait fondamental ‘4 . Sur le plan sociologique, le terme institution exprime plu-
trt l’idre d’une technique sociale utilis~e pour r~gler les conflits sociaux et
coordonner Paction d’un ensemble de personnes en vue d’une fin sociale 47.
Ainsi le mariage et la famille sont des institutions sociales, comme l’est 6gale-
ment l’entreprise. Sans doute, l’institution sociale donne naissance A un
ensemble de r~gles de droit, comme par exemple le droit du mariage ou encore
le droit corporatif 4 . C’est par ailleurs la bonne comprdhension des caract~res
fondamentaux d’une institution sociale qui permet au droit de mieux adapter ses
r~gles au fonctionnement naturel de l’institution en question.

Les adeptes de la nature institutionnelle de la soci6t6 par actions con-

goivent cette demire comme une institution du corps social. Ils rejoignent la
throrie du contrat pour reconnaitre que la socirt6 par actions repose sur un grou-
pement de personnes, mais consid~rent toutefois que ce groupement ne se limite
pas seulement aux actionnaires. Ces personnes sont reli~es entre elles non par
la force du contrat, mais par la recherche d’un intdr& commun, appel6 int~r~t
social, qui agrfge les membres et assure leur coh6sion. C’est cet int6r& social
qui devient la raison d’&re du groupement, provoque la convergence des volon-
t6s et suscite une organisation ayant pour objet d’orienter et d’agencer ]a col-
laboration des membres vers la rralisation de la fmalit6 commune 49 ; il subor-
donne en consequence l’intdr& individuel a l’int~rt collectif “0. La grande

“”Cette notion d’institution flit introduite par M. Hauriou, (1968) 13 Arch. phil. dr. 143
4 lap. 155) et flit reprise en 1930 par G. Renard, La tMorie de l’institution : Essai d’ontologiejuri-
dique, vol. 1, Paris, Sirey, 1930.
145G. Roujou De Boube, Essai sur l’acte juridique collectif, Paris, Librairie gdnrale de droit

et de jurisprudence, 1961.

146M. Bonnecase, Introduction d l’itude du droit, 2′ 6d., 1931 au n 45 et s., cit6 par A. Legal
et J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privies, Paris, Sirey, 1938
a la p. 27, n. 8.
147Les 6conomistes utilisent beaucoup le concept d’institution que J.R. Commons d6finit #as
Collective Action in Control of Individual Action) (Institutional Economics, New York, Macmil-
lan, 1934 a la p. 69, cit6 par W.C. Neale, ((Institutions>> dans M.R. Tool, dir., Evolutionary Eco-
nomics, vol. 1, New York, M.E. Shaipe, 1988, 227 A lap. 228, n. 3). Pour Walton Hamilton, 4<[i]ns- titutions fix the confines of and impose form upon the activities of human beings>> (oInstitution
dans E.R.A. Seligman et A. Jonhson, dir., Encyclopadia of the Social Sciences, vol. 8, New York,
Macmillan, 1962, 84 A ]a p. 84).

148Legal et Brethe de la Gressaye, supra note 146 hi la p. 27.
149A. Piot, > (1930) 50 Rev. critique de 16gislation et de jurisprudence 451 ; Legal et Brethe de
la Gressaye, ibid. A ]a p. 29.
150A. Viandier, La notion d’associg, Paris, Librairie g~ndrale de droit et de jurisprudence, 1978
A la p. 101, defend ]a notion d’associd, mais reconnalit que 4lJa personne morale a des interdts
[Lies prdrogatives attach~es A la qualit6 d’associ6
propres, distincts des intrr6ts des associ~s […].
sont exercdes dans l’int~rt de la personne morale, pour le fonctionnement de celle-ci, et ne doivent
pas 8tre ddtournres de leur but>.

19941

LA NATURE DE LA SOCIETE PAR ACTIONS

caract~ristique de l’institution consiste pr~cis~ment h coordonner l’activit6 indi-
viduelle vers le bien commun ; c’est ce qui la distingue de la technique du con-
trat.

Ren6 Savatier s’est employ6 A faire ressortir les grandes caractrristiques
qui distinguent le concept d’institution de celui du contrat”‘. L’institution se plie
A la voix de la majorit6 en vue de faire prdvaloir l’int~r& collectif “2. Ceci lui
permet de s’adapter aux circonstances en 6voluant en fonction du bien commun.
Le contrat, par contre, est rigide ; toute modification exige l’accord unanime des
parties, l’int~rt collectif 6tant prisonnier des caprices individuels.

L’institution 6chappe

ses fondateurs ; elle est faite pour durer 53, fonction-
ner et demeurer la mame malgr6 le changement de membres, car l’int6rt col-
lectif est fix6 de fagon impersonnelle et n’est pas uniquement reli6 aux membres
presents ‘5. Le contrat, quant A lui, s’attache t la personne, il est soumis A la per-
sonnalit6 et A la volont6 individuelle des contractants ; un changement de
membre provoque novation.

De plus, l’institution est organisre 55. Son fonctionnement repose sur un
partage organique –
6 du pouvoir, lequel provient d’un effort collectif ayant pour
objectif le bien commun5 7 ; les personnes faisant 6quipe deviennent des organes
de decision et de production’, alors que dans le contrat, le -pouvoir proc~de plu-
t6t d’un droit de propridt6 et d’une drl6gation’59.

151Les nigtamorphoses 6conomiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Paris, Dalloz, 1948

aux pp. 64-72. Voir 6galement Broderick, supra note 144.

’52Roujou De Boubde, supra note 145 A lap. 15: <411 est] impossible de qualifier de contrat des accords de volont6 qui ne n~cessitent aucune transaction 6tant donn6 que les volont~s en presence, loin de s'opposer, offrent toutes au contraire le meme contenu. [...] [Ce sont] des concours entre des volontes qui ont toutes le mime contenu, et qui tendent toutes vers la r6alisation d'un m~me but>>. Voir aussi ibid. a la p. 17, oai iU dit: .
53Broderick, supra note 144 a lap. 151, soutient que chaque fois qu’un contrat est A long terme
et qu’il intdresse des collectivit~s, il se transforme en institution. Sur les effets institutionnels du
long terme, voir P.P. Harbrecht, <(The New Economyo (1960-61) 38 U. Det. L.J. 615 A la p. 616. 154Legal et Brethe de la Gressaye, supra note 146 A la p. 27 : <(Ce qui prouve enfim que la col- lectivit6 est un 8tre distinct des individus qui la composent, c'est qu'elle reste identique A elle- meme en drpit de tous les changements de personnes qui se produisent dans son sein [...] De Ih le nom d-institution', employ6 par Hauriou [...I>>.

1

155Ibid. A lap. 33 : Un 6tre organis6 est celui qui dispose d’un ensemble de moyens pour attein-
dre sa fin). Voir aussi i la p. 34: AL’organisation est donc nreessaire pour qu’une soci~t6 humaine
prenne figure d’institution. […] [E]lle doit 8tre conque de fagon A pouvoir subsister A travers tous
les changements de personnes, aussi longtemps que l’ceuvre a r~aliser ne sera pas acheve)>.

‘561bid. A lap. 35 : [Lies organes qui exercent le pouvoir n’agissent pas dans leur propre int&r t,
mais dans l’intdr& commun, ne commandefit pas de leur chef, en leur nom personnel, mais au nom
de l’id~e de l’institution qui est […] Te fondement de l’autorit6>>.

157j. Zumstein, Du earactere institutionnel de la socit1 anonyme, Lausanne, H. Jaunin, 1954
A la p. 37 : [L]e pouvoir institutionnel […] est attach6 A Ia fonction elle-meme et non A l’individu
qui l’exerce […]jo.

t58Savatier, supra note 151 A la p. 72.
1590n a longtemps consid~r6 que les pouvoirs des dirigeants corporatifs provenaient d’un man-
dat des actiornaires, thorie rejet~e aujourd’hui, leurs pouvoirs 6tant plut6t de nature institution-
nelle et dmanant de la loi.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 39

Enfin, l”institution a une fonction sociale et non individuelle, puisqu’elle
s’exerce pour le bien du groupement. Au contraire, le contrat est 6gocentrique
et se r6duit plut6t aux int6r~ts individuels des contractants. En somme, tout ce
qui pr6c~de pourrait se r~sumer en ces mots : l’institution, c’est l’emprise du
tout sur les parties, alors que le contrat procde i 1’inverse’ 6.

I1 est ind6niable que ce concept d’institution d~crit tr~s bien la rdalit6 cor-
porative et rend 6vidente l’insuffisance de l’explication contractuelle. I1 corro-
bore la th6orie des syst~mes et fait mieux comprendre ce qui provoque le ph6-
nom~ne d’entit6 et de fmalit6 distinctes du tout par rapport aux membres qui
le composent. Ce ph6nom~ne r6sulte de la conjonction de I’int~r~t social et de
l’organisation du groupement qui polarise les 6nergies vers un but commun,
suscitant ainsi un tout sup6rieur A la somme des 61ments qui le composent. Les
institutions, ce sont <>6 . C’est en somme une entit6 impersonnelle, et la
raison pour laquelle cette entit6 est distincte de l’ensemble des membres qui ]a
composent, c’est que m~me si ces demiers changent, l’entit6 demeure. >62. En somme, l’institution est un corps social d~passant les
volont6s individuelles 63.

La theorie institutionnelle ne nie pas que la soci6t6″par actions puisse avoir
des relations contractuelles avec ses membres. Elle pose tout simplement
comme principe que le fondement de 1’entit6 corporative et son fonctionnement
ne sont pas de nature contractuelle. Ce principe semble pr6sentement faire l’ob-
jet d’un consensus chez les juristes ‘ 4, m~me s’il ne fait pas l’unanimit6. Cer-
tains 6conomistes tentent, par ailleurs, de raviver la vogue de la th~se contrac-
tuelle, pr6tendant qu’elle peut expliquer tout le fonctionnement de la soci6t6 par
actions, au point oft les principes de l’entit6 distincte et de la personne morale
deviendraient superflus 65. Un juriste amnricain, R.C. Clark, s’est employ6 dans
un article A faire ressortir toutes les faiblesses de cette approche qui jette

16J.-T. Delos, La th6orie de l’institution>> (1931) 1-2 Arch. phil. dr. 97 a la p. 104.
1611bid. A lap. 111.
162Supra note 9 a la p. 21.
163Zumstein, supra note 157 a Ia p. 35 et s.
164Au Canada, voir les commentaires d’un des auteurs du rapport Dickerson, John L. Howard:
<> (The Proposals for a New Business Corporations Act for Canada: Concept and
Policies>> dans Law Society of Upper Canada, Special Lectures of the Law Society of Upper
Canada (1972): Corporate and Securities Law, Toronto, Richard de Boo, 1972, 17 a lap. 32). Sur
la fagon am6ricaine de voir l’approche institutionnelle, voir R. Eells et C.C. Walton, Conceptual
Foundations of Business, 3′ 6d., Homewood (Ill.), Richard D. Irwin, 1974

Mme au Canada, cette nouvelle vision semble faire son chemin, si on se
r6fere aux commentaires de M. le juge J. Berger, qui, parlant de l’ancienne id6o-
logie, d6clare dans l’affaire canadienne Teck Corporation: >2 .