L'Arbitrage et le recouvrement des prêts consentis a des débiteurs etrangers

66Accord relatifau Fonds monitaire international, 27 d6cembre 1945, 2 R.T.N.U. 39, 60 Stat.
1401, T.I.A.S. n 1501, incorpor6 dans le deuxi~me avenant aux Statuts, ler avril 1978, 29 U.S.T.
2203, T.I.A.S. n 8937.

1992]

L’ARBITRAGE ET LES DtBITEURS ItTRANGERS

393

m~me lorsque celles-ci empachent un d6biteur 6tranger de rembourser une ban-
que am6ricaine. Cette obligation s’applique lorsque la convention de prat peut
8tre consid6r6e comme une convention de change et si les contr6les impos6s
sont conformes
la Convention de Bretton-Woods ; tel est le cas si ces contr6les
ont 6t6 approuv6s par le FMI ou s’ils ne restreignent pas les op6rations cou-
rantes qui comprennent, selon 1’article XXX, les int6r~ts sur des pr~ts et les
paiements mod6r6s pour amortir des pr~ts.

Mais l’accord est loin de r6gner en doctrine et en pratique sur ce qui cons-
titue une convention de change. La doctrine anglo-am6ricaine interpr~te d’une
fagon stricte la convention de change comme un contrat visant l’6change d’une
monnaie nationale contre une autre67. Cette interpr6tation convient bien aux
int6rts du cr6ancier qui souhaite soustraire le prt du champ d’application des
Statuts du FMI.

L’interpr~tation de < contrat de change >> par les tribunaux du continent est
plus large, et donc plus favorable aux int6rets du d6biteur. A ce sujet, on peut
se r6fdrer aux arr~ts rendus notamment par les tribunaux frangais et allemands6″.
La d6finition continentale du contrat de change comprend toute transaction qui
affecte les ressources de change d’un ttat, et donc une bonne partie des contrats
financiers entre les r6sidents de diff6rents pays69.

Cette question a 6t6 trait6e dans l’arrt Libra Bank c. Banco Nacional de
Costa Rica7 , qui portait sur un montant de 40 millions de dollars U.S. prt~s
par un syndicat bancaire sous la direction d’une banque britannique
la Banco
Nacional de Costa Rica en vue de financer la production et les exportations de
sucre. A la suite d’un d6faut de paiement dfi an d6cret de contr6le des changes
d6j 6voqu6 dans l’affaire Allied Bank, une action a 6t6 intent6e h New York
contre les emprunteurs. Le tribunal a jug6 que le situs de la dette se trouvait hors
du Costa Rica, et par cons6quent la doctrine de l’Act of State ne constituait pas
un obstacle au paiement.

Le principe de reconnaissance des d6cisions 6trang~res an nom de la cour-
toisie intemationale ne prot6geait pas non plus les emprunteurs. Le d6cret du
Costa Rica sur le contr6le des changes constituait une expropriation sans indem-
nit6, contraire h l’ordre public am6ricain. Interijetant appel de ce jugement en
faveur du prteur, la Banco Nacional a soutenu que les prts constituaient des

67Voir Libra Bank c. Banco Nacional, 570 F Supp. 870 (S.D.N.Y. 1983) [ci-apr~s Libra Bank] ;
United City Merchants c. Royal Bank, [1983] A.C. 168 (H.L.) [ci-apr~s United City Merchants].
68Voir le commentaire de B. Audit sur deux arr~ts de ]a Cour de cassation frangaise dans (1975)
102 JDI 66. Voir 6galement J. Gold, << Article VIII, Section 2(b) of the IMF Articles in its Inter- national Setting > dans N. Han, 6d., The Law of International Trade Finance, Deventer, Pays-Bas,
Kluwer, 1989, 65 A la p. 86 ; P. Cresswell et al., Encyclopedia of Banking Law, Londres, 1987,
F1604; Paris, 20 juin 1961, de Boer, Widow Moojen c. Von Reichert, (1962) 89 JDI 718 ; en Alle-
magne, Lessinger c. Mirau, (1955) 22 I.L.R. 725 ; au Luxembourg, Socijtj Filature et 7issage X.
Jourdain c. Heynen-Bintner, (1955) 22 I.L.R. 727. Voir de fagon g6n6ale A.T. Marks, < Exchange Control Regulations Within the Meaning of the Bretton Woods Agreement: A Comparison of Judi- cial Interpretation in the United States and Europe >> (1990) 8 Int’l Tax & Bus. Law 104.

69W.E. Ebke, < Article VIII, Section 2(b), International Monetary Cooperation and the Courts >>

(1989) 23 Int’l Lawyer 677 aux pp. 686-90; Audit, ibid.

7 0Libra Bank, supra, note 67.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 37

contrats de change au sens de 1’article VIH(2)(b) des statuts du FMI. La Cour
n’a pas admis cet argument. Elle a interpr6t6 de mani~re limitative la notion de
contrat de change comme ne recouvrant que les 6changes d’une monnaie contre
une autre et non pas tous les contrats impliquant des transferts mon6taires. Ce
faisant, elle a refus6 l’interpr6tation plus large sugg6r6e par le Conseil juridique
du FMI selon laquelle un contrat de change comprendrait toute convention entre
un r6sident et un non-r6sident obligeant au paiement ou transfert en une mon-
naie soit nationale, soit 6trang~re, susceptible d’affecter la balance des paie-
ments d’un ttat membrel.

Une interpr6tation 6troite a 6galement 6t6 donn6e en Angleterre par la
Chambre des Lords, dans l’affaire United City Merchants c. Royal Bank of
Canada72. Cette affaire concemait une lettre de cr6dit 6mise en vue de financer
la vente d’6quipements h une soci6t6 p6ruvienne, en violation des prescriptions
du P6rou sur le contr6le des changes. Lord Diplock a estim6 que la notion de
contrat de change se limitait aux contrats concernant l’6change de la monnaie
d’un pays contre la monnaie d’un autre pays 3.

II. Les clauses compromissoires dans les contrats de prft

Nous avons examin6 trois obstacles potentiels A l’ex6cution des conven-
tions de pr&t conclues avec des emprunteurs 6trangers: l’immunit6 d’ltat, la
doctrine de l’Act of State et les Statuts du FMI. Une clause compromissoire pr6-
voyant l’arbitrage, incluse dans une convention de pret, peut permettre aux ban-
ques de franchir au moins deux de ces obstacles: la doctrine de l’Act of State
et celle de l’immunit6 d’ttat. De surcroit, une sentence arbitrale sera parfois
plus facile A faire ex6cuter qu’une d6cisionjudiciaire. Plus de quatre-vingts pays
ont adh6r6 h la Convention de New York sur les sentences arbitrales. Mais
aucun pays –
pas un seul – n’a conclu avec les ttats-Unis de trait6 bilat6ral
sur l’ex6cution des jugements. En demier lieu, l’arbitrage peut adoucir le r6sul-
tat d’une action intent6e par un d6biteur qui invoque la responsabilit6 du bail-
leur de fonds (lender liability) quand un banquier refuse de pr~ter de nouveaux
fonds.

A. Les Conventions de New York, de Genbve et de Panama74

II n’est pas surprenant que l’on pr6fere voir les litiges tranch6s chez soi
plut6t que chez son adversaire. Aussi les banques ont-elles souvent impos6 aux

71Voir Fund Agreement n* 2, supra, note 65

t la p. 281 :

Exchange contracts are contracts between a resident and a nonresident calling for a
payment or transfer in currency, whether domestic or foreign from the standpoint of the
member [whose exchange controls have not been observed] that can affect its balance
of payments.

72 United City Merchants, supra, note 67.
73Libra Bank, supra, note 67 aux pp. 899-900.
74Supra, note 10. Les pays suivants ont adh6r6 h ]a Convention de New York: Afrique du Sud,
Alg6ie, Allemagne, Antigua et Barbuda, Argentine, Australie, Autriche, BahreYn, Belgique, B6nin,
Bi6lorussie, Botswana, Bulgarie, Burkina Faso, Cambodge (Kampuchea), Cameroun, Canada,
Chili, Chine, Colombie, Costa Rica, Cuba, Chypre, Cor6e du Sud, Danemark, Djibouti, Domi-
nique, E gypte, El Salvador, Equateur, Espagne, Etats-Unis, Finlande, France, Ghana, Grande-

1992]

L’ARBITRAGE ET LES D1tBITEURS ]tTRANGERS

395

emprunteurs le for du siege de la banque, par exemple la High Court de Londres
pour les banques britanniques, ou les tribunaux de New York pour les banques
am6ricaines.

Mais que se passe-t-il quand le d6biteur ne poss~de d’actifs ni dans

‘ttat
du for convenu, ni dans un pays avee lequel le for a conclu un trait6 pour la
reconnaissance de jugements 6trangers ? Si le d6biteur ne poss~de des biens que
dans un pays autre que l’Etat du for, et si ce pays ne reconnalt les jugements
6trangers qu’avec difficult6, le banquier pourrait envisager d’inclure une clause
d’arbitrage dans son contrat de pr~t afin d’8tre effectivement en mesure de faire
valoir sa cr~ance.

Un banquier qui se voit oblig6 d’introduire une proc6dure en exequatur se
rendra compte qu’un grand nombre de pays, y compris les ttats-Unis, ne sont
pas partie h un quelconque trait6 international en matire de reconnaissance et
d’ex6cution des jugements 6trangers75. De surcroit, le droit du pays oi sont
situ6s les actifs du d6biteur d6faillant ne connait pas toujours de r~gles efficaces
pour faire ex6cuter ou meme reconnaitre un jugement 6trangerF6. Par cons6-
quent, la banque cr6anci~re ne peut pas toujours 8tre certaine que son d6biteur
aura des actifs saisissables dans un pays qui permette la reconnaissance et l’ex6-
cution de jugements 6trangers.

En revanche, les sentences arbitrales 6trang~res sont reconnues selon la
Convention de New York dans les quatre-vingt-cinq pays qui y ont adh6r6. La
Convention de New York, ratifi6e par la plupart des pays industrialis6s et plu-
sieurs pays en voie de d6veloppement, exige le respect de la volont6 des parties
de sournettre leur litige A un arbitrage. La Convention donne done aux parties
A un contrat international une certaine chance d’6viter la justice locale (home

Bretagne, Gr&e, Guatemala, Haiti, Hongrie, Inde, Indon6sie, Irlande, IsraEl, Italie, Japon, Jorda-
nie, Kenya, Koweit, Lesotho, Luxembourg, Madagascar, Malaisie, Maroc, Mexique, Monaco,
Nouvelle-7_6lande, Niger, Nigdia, Norv~ge, Pakistan, Panama, Pays-Bas, Prou, Philippines,
Pologne, R6publique Centrafricaine, Roumanie, Saint-Si~ge, San Marino, Singapour, Sri Lanka,
Su~de, Suisse, Syrie, Tanzanie, Tchcoslovaquie, Thallande, Trinit6 et Tobago, Tunisie, Ukraine,
URSS, Uruguay et Yougoslavie.

Voir l’ouvrage essentiel de A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958:

Towards a Uniforn Judicial Interpretation, Deventer, Pays-Bas, Kluwer, 1981.

75Par contre, les pays de ]a C.E.E. sont lies par la Convention de Bruxelles sur la compdtence
judiciaire et l’exdcution des jugements, 27 septembre 1968, 21 J.0. Comm. Eur. (n* L 304) 77, 8
I.L.M. 229 [ci-aprs Convention de Bruxelles]. I1 est a noter que les questions touchant l’arbitrage
sont exclues du champ d’application de la Convention. Voir l’art. 1(4), qui fut interpr6t6 par ]a Cour
de Justice des Communaut6s Europ6ennes dans l’affaire Marc Rich c. Societa Italiana Impianti
P.A. (n’ 190/89), 25 juillet 1991, (1991) 7 Arb. Int’l 197 (comm. M. Darmon). Le 16 septembre
1988 les pays europ6ens qui ne sont pas membres du March6 Commun ont conclu avec ces der-
niers la Convention concernant la compdtence judiciaire et l’exicution des dicisions en matikre
la Con-
civile et connerciale, 29 I.L.M. 1481 [ci-apr~s Convention de Lugano], qui est analogue
vention de Bruxelles. Voir G.A.L. Droz, La Convention de Lugano parall~le h la Convention de
Bruxelles concernant la comp6tence judiciaire et l’ex~cution des d6cisions en mati~re civile et
commerciale >> (1989) 78 Rev. crit. dr. int. priv6 1 ; B. Audit, supra, note 21 aux n7 580-88 ; H.
Gautier et E. Stormann, Lugano Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments >>
(1991) Int’l Bus. Lawyer 410. La Convention entrera vraisemblablement en vigueur A la fin de
1992.

76Voir supra, note 11 et texte correspondant.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 37

town justice) qui pourrait leur etre appliqu6e par un tribunal 6tranger. La Con-
vention contient des dispositions en vue d’assurer l’ex6cution des sentences et
6galement de garantir une proc6dure arbitrale correcte et en conformit6 avec les
principes fondamentaux de l’ordre public. En plus, la Convention europ6enne
sign6e A Gen~ve en 1961 et la Convention interam6ricaine sign6e A. Panama en
1975 facilitent A peu pr~s de la m~me fagon la reconnaissance des clauses com-
promissoires et des sentences 6trang~res.

La clause d’arbitrage devrait pr6voir que les litiges issus du contrat de pret
seront r6gl6s selon les r~gles d’arbitrage d’une institution telle que la Chambre
de Commerce Internationale 77, la London Court of International Arbitration “8,
l’American Arbitration Association” ou le Centre international pour le r~gle-
ment des diff6rends relatifs aux investissements (CIRDI) sous 1’6gide de la Ban-
que mondiale A Washington”. Elle peut par ailleurs pr6voir un arbitrage hors
d’une institution arbitrale, selon le r~glement CNUDCI (UNCITRAL) de la
Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international”, ou le
r~glement CPR du Center for Public Resources A New York82.

Les conventions d’arbitrage constituent un genre de prorogation de for
ant6rieure h tout litige et, en droit am6ricain, elles sont normalement admises
dans les contrats intemationaux alors m~me qu’elles ne le seraient pas dans un
contexte purement interne. Le premier arr~t par lequel la Cour supreme des
ttats-Unis a admis une clause d’61ection de for remonte A une quinzaine d’an-
n6es : il s’agit de l’affaire Scherk c. Alberto Culver 3, dans laquelle la Cour
supreme a explicitement 61argi le domaine dans lequel une prorogation de for
pouvait valablement 8tre stipul6e dans un contrat international. Cette affaire
portait sur des valeurs mobilires. k l’6poque, un contrat entre deux r6sidents
des Etats-Unis n’aurait pas pu valablement inclure une telle clause 4. En 1985,
la Cour supreme a jug6 dans l’arret bien connu de Mitsubishi 5 que les conven-

2e 6d., New York, Oceana, 1990 [ci-apr~s International Chamber of Commerce Arbitration].

77Voir W.L. Craig, W.W. Park et J.P. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration,
78Voir R.J. Medalie, 6d., CommercialArbitration for the 1990s, New York, American Bar Asso-
ciation, 1991 aux pp. 314-26, appendice 15 [ci-apr~s Commercial Arbitration for the 1990s] ; M.
Hunter et J. Paulsson, << A Commentary on the 1985 Rules of the London Court of International Arbitration >>, dans P. Sanders, 6d., Yearbook: Commercial Arbitration, t. X, Deventer, Pays-Bas,
I.C.C.A., 1985, 167.
79Voir les appendices 8 et 9 dans Medalie, ibid. aux pp. 238-58. I1 est h noter que rAmerican
Arbitration Association poss~de, depuis mars 1991, des r~gles sp6cifiques 4 ‘arbitrage
international.
8Voir G.R. Delaume, << Le Centre international pour le r~glement des diff~rends relatifs aux investissements >> (1982) 109 JDI 775.

Boston, Nijhoff, 1986.

8 1Voir I.I. Dor6, Arbitration and Conciliation Under the UNCITRAL Rules: A Textual Analysis,
82Center for Public Resources, Rules and Commentary for Non-Administered Arbitration of

International Disputes, New York, CPR Legal Programs, 1992.

83417 U.S. 506 (1974).
84Voir Wilko c. Swan, 346 U.S. 427 (1953) [ci-apr~s Wilko]. Dans Rodriguez de Quijas c.
Shearson/American Express, 490 U.S. 477 (1989) [ci-apr~s Rodriguez], ]a Cour supreme a d6cid6
de ne pas suivre sa d6cision dans l’arr&t Wilko.
85Mitsubishi Motors c. Soler Chrysler Plymouth, 473 U.S. 614 (1985) [ci-apr s Mitsubishi]. Voir
de fagon g6n6rale W.W. Park, << Private Adjudicators and the Public Interest: The Expanding Scope 1992] L'ARBITRAGE ET LES Dt BITEURS tITRANGERS 397 tions d'arbitrage s'appliqueraient aux contrats internationaux m~me si l'affaire am~ne h 6voquer des dispositions d'ordre public telles que celles du droit anti- trust, lesquelles ne peuvent pas 8tre r6glres par voie d'arbitrage dans un con- texte purement interne. Cela dit, il convient de rappeler que souvent 1'arbitrage s'impose faute de mieux et qu'en certaines occasions les proc6dures arbitrales ne sont pas toujours idoines pour le r~glement de diffdrends relatifs aux conven- tions de prt. L'arbitrage peut se traduire par une procedure longue, complexe et onrreuse m~me si rien d'essentiel n'est en litige, sinon la volont6 ou la capa- cit6 de l'emprunteur de rembourser une dette. De plus, l'arbitrage peut empe- cher le pr&eur de recourir A la procedure sommaire appliqu6e par de nombreux droits nationaux, notamment le droit cambiaire, permettant de simplifier et d'ac- c~ldrer les proc6dures en vue de faire executer des engagements matrrialisrs par des lettres de changes ou des billets t ordre86 . Aux ttats-Unis, dans certaines Cours d'appel, les clauses d'arbitrage peuvent aussi faire obstacle A des mesures provisoires telles que la saisie d'avoirs - du moins si les parties ne se sont pas express6ment prononc6es sur la question dans leur convention d'arbitrage. En effet, les avis des tribunaux divergent: le blocage a 6t6 autoris6 dans l'affaire Uranexs", mais pas dans l'af- faire McCreary Tire8". D'autres juridictions frdrales (les Circuits) ont autoris6 des mesures provisoires dans des affaires soumises h la procedure arbitrale. Par exemple, dans 1'affaire Teradyne Inc. c. Mostek Corporation"8, la Cour d'appel pour le premier Circuit a rendu un arr& sur des mesures provisoires bloquant quatre millions de dollars U.S. sur les avoirs du drfendeur, jusqu'h l'issue de la procedure d'arbitrage. D'autres tribunaux ont eux aussi prononc6 des mesures provisoires dans les litiges soumis h une procedure arbitrale, et cette tendance semble etre dominante 0 . of International Arbitration >> (1986) 12 Brooklyn J. Int’l L. 629 ; T.E. Carbonneau, Mitsubishi:
The Folly Quixotic Internationalism >> (1986) 2 Arb. Int’l 116 ; H. Smit, Mitsubishi: It Is Not
What It Seems To Be >> (1987) 4:3 L Int’l Arb. 7 aux pp. 14-17.

86Sur l’opposabilit6 des exceptions, voir Code de Commerce [frangais], art. 121 ; Gavalda et
Stoufflet, supra, note 8. En droit amricain, le porteur de bonne foi d’un billet t ordre (holder in
due course) a le brnrfice de certaines prsomptions quant
]a validit6 de plusieurs 616ments du
billet, telle la signature. Voir U.C.C., art. 3-302, 3-305 et 3-307.

87Carolina Power & Light c. Uranex, 451 F. Supp. 1044 (N.D. Cal. 1977), permettant une saisie

avant que la sentence arbitrale ne soit rendue.

88McCreary 7Tre, supra, note 9, refusant une saisie avant que la sentence arbitrale ne soit rendue.
89797 F.2d 43 (1st Cir. 1986).
90Sur ]a divergence d’opinions parmi les tribunaux aux Etats-Unis, voir M.F. Hoellering,
Interim Measures and Arbitration >> dans Arbitration and the Law (1990-91), New York, AAA,
1991, 154; Interim Relief in Aid of International Commercial Arbitration >> (1984) Wis. Int’l L.J.
I; RGI hc. c. Tucker & Assoc., 858 F.2d 227 (5th Cir. 1988) ; Merrill Lynch c. Bradley, 756 F.2d
1048 (4th Cir. 1985) ; Roso-Lino Beverage Distributors c. Coca-Cola Bottling, 749 F.2d 124 (2d
Cir. 1984) ; Sauer-Getriebe KG c. White Hydraulics, Inc., 715 F.2d 348 (7th Cir. 1983), cert. refus6
464 U.S. 1070 (1984). Voir de fa~on grnrrale J. Buhart, Attachments and Other Interim Court
Remedies in Support of Arbitration, France >> [1984] Int’l Bus. Law. 107 ; D.W. Shenton, Attach-
ments and Other Interim Court Remedies in Support of Arbitration: The English Courts >> [1984]
Int’l Bus. Law. 101.

En ce qui concerne un arbitrage CIRDI ofi ]a saisie a dt6 accordde, voir Ripublique populaire
revolutionnaire de Guinde c. Atlantic Trinton, 18 novembre 1986, Cass. civ. ire, [1987] Rev. arb.
315, 26 I.L.M. 373. La position suisse dans ]a meme affaire 6tait de refuser la saisie provisoire;

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 37

B. L’immuniti d’Etat et la doctrine de ‘Act of State

Dans plusieurs pays les tribunaux ont rendu des d6cisions selon lesquelles
une clause compromissoire constitue une renonciation t l’immunit6 d’Etat, tant
en ce qui concerne l’immunit6 de juridiction que l’immunit6 d’ex~cution 91. Aux
Etats-Unis, les modifications apport~es en 1988 au FSIA tendent explicitement
h limiter la possibilit6 pour un d6biteur de se pr6valoir de l’immunit6 d’Etat
pour faire obstacle A la saisie de ses actifs lorsqu’il a sign6 une clause compro-
missoire ou a fait l’objet d’une sentence arbitrale. D6sormais, le FSIA dispose
qu’un ttat ou une institution para-6tatique ne saurait se pr6valoir de son immu-
nit6 a l’encontre d’une action judiciaire tendant h faire respecter une clause
compromissoire ou a faire ex6cuter une sentence arbitrale.

Toutefois cette limitation de l’immunit6 d’ttat est soumise t deux condi-
tions : (i) la clause compromissoire ou la sentence arbitrale doit concerner un
arbitrage qui a lieu aux Etats-Unis ou (ii) la clause ou la sentence arbitrale doit
8tre soumise h une convention intemationale qui exige la reconnaissance et
l’ex6cution des sentences arbitrales. Tel serait le cas d’une sentence couverte
par la Convention de New York.

En second lieu, la loi f6d6rale sur l’arbitrage, le United States Arbitration
Act, a 6t6 modifi6e pour que la doctrine de l’Act of State ne fasse plus obstacle
, la reconnaissance ou l’ex6cution d’une sentence arbitrale. Cette loi pr6voit
d~sormais que

[e]nforcement of arbitral agreements, confirmation of arbitral awards, and execu-
tion upon judgments based on orders confirming such awards shall not be refused
on the basis of the Act of State doctrine92.

Ces r~formes sont parfois appel6es les < Amendements LIAMCO en r6frence a une affaire jug~e en 1980, Libyan American Oil Co. c. Libya93, dans laquelle l'immunit6 d'lttat et la doctrine de l'Act of State avaient 6t6 invoqu6es pour s'opposer h l'ex~cution d'une sentence arbitrale rendue dans un litige issu de la nationalisation par la Libye de concessions p6troli~res en mains amricaines. 1 est important de souligner l'6lment territorial de cette nouvelle loi. Le texte pr6voit qu'une convention d'arbitrage ou une sentence arbitrale est ex6cu- toire aux Etats-Unis si la sentence a 6t6 rendue aux Etats-Unis ou si la sentence est r6gie par un trait6 international en vigueur aux Etats-Unis exigeant la recon- naissance et l'ex6cution des sentences arbitrales. Mais rien n'est dit sur les sen- voir Guinge c. Maritime International Nominees Establishment, 7 octobre 1986, 26 I.L.M. 382, d6cision rendue par l'Office suisse des poursuites. 91Voir de fagon g6n6rale ]a jurisprudence cit~e par: Delaume, supra, note 60 aux pp. 363-75, dans J.D.H. Lew, 6d., Contemporary 394-97 ; H. Fox, Sovereign Immunity and Arbitration Problems in International Arbitration, London, School of International Arbitration, Queen Mary College, 1986, 323. Voir 6galement l'affaire SEEE : France c. Socigtrs europiennes d'diudes d'entreprise, Cass. civ. Ire, 18 novembre 1986, (1987) 76 Rev. crit. dr. int. priv6 786 (comm. P. Mayer) a la p. 788. 929 U.S.C., art. 15. 93482 F. Supp. 1175 (D.D.C. 1980). En mai 1980, l'effet de cette decision a dt6 suspendu par la Cour d'appel f~d~rale du District de Columbia; voir ses ordonnances n 80-1207 et n' 80-1252. 1992] L'ARBITRAGE ET LES D1tBITEURS ItTRANGERS 399 tences rendues hors des ttats-Unis, dans un pays avec lequel les Etats-Unis n'ont pas conclu de traitS. Il en r~sulte que, dans un tel cas, la sentence ne cons- tituerait pas une base suffisante pour admettre la competence des tribunaux am~ricains pour son execution. Etant donn6 que le FSIA pr6voit qu' certaines conditions les Etats 6tran- gers ne peuvent invoquer leur immunit6 devant les juridictions des ttats-Unis pour s'opposer une action visant L obtenir l'ex6cution d'une convention d'ar- bitrage ou la confirmation d'une sentence arbitrale, l'ex6cution des sentences arbitrales b6n6ficie souvent d'un traitement plus favorable que l'ex6cution des jugements des tribunaux ordinaires94. Normalement, le FSIA pr6voit qu'un jugement rendu contre un ttat 6tran- ger ou son 6manation ne peut tre ex~cut6 que si les biens saisis sont utilis~s dans l'exercise de la m~me activit6 commerciale que celle qui a donn6 lieu A la sentence arbitrale. La loi exige un lien dit << fonctionnel >> entre les biens A saisir
et les op6rations commerciales qui ont donn6 lieu au litige lui-m~me. Seuls des
biens utilis6s dans la meme activit6 commerciale seront saisissables, et ne b6n6-
ficieront pas de l’immunit6.

Or, dans le cadre d’un litige financier, cette exigence d’un << lien fonction- nel >> pose habituellement un probl~me s6rieux pour le banquier et tend A limiter
la saisie d’actifs aux biens qui ont 6t6 d~sign6s d’avance comme pouvant servir
au remboursement. Toutefois, lorsque le d6biteur est en d6faut, il y a fort A
parier que les actifs pr~alablement design6s seront difficiles A trouver, ou auront
disparu.

En revanche, dans le contexte d’un arbitrage international, les modifica-
tions apport6es en 1988 au FSIA ont aboli la n6cessit6 d’un lien de connexit6.
La loi pr6voit que les biens d’un ttat 6tranger se trouvant aux Etats-Unis ne
b6n6ficieront de l’immunit6 d’ex~cution que lorsque la saisie est fond6e sur un
jugement de reconnaissance d’une sentence arbitrale95. De ce fait, comme nous
l’avons d6jt constat6, parfois une sentence arbitrale rendue contre un d6biteur
6tranger peut etre plus facilement ex6cut~e que le jugement d’un tribunal.

En r6sum6, les r~cents amendements LTAMCO constituent une aide pr&-
cieuse pour les banques, leur permettant de surmonter le double obstacle que
constituent l’immunit6 d’Etat et la doctrine de l’Act of State. Les prateurs
peuvent ainsi esp~rer < faire d'une pierre deux coups >>.

C. Les Statuts du Fonds monitaire international

On peut se demander si un litige mettant en cause les r6glementations de
contr6le des changes et l’article VTI(2)(b) des Statuts du FMvll 96 doit 8tre con-
sider6 comme arbitrable, c’est-A-dire susceptible d’etre r6g16 par voie d’arbi-
trage, dos lors que le contr6le des changes et les Statuts du FMI sont des dis-

9428 U.S.C., art. 1605 (a)(5), art. 1610 (a)(6).
9528 U.S.C., art. 1610 (a)(6).
96Supra, note 66.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 37

positions de droit public dont l’interprdtation est peut-8tre trop importante pour
etre laiss6e h l’appr6ciation d’arbitres priv6s.

En ce qui concerne les ttats-Unis, pour le moins, la r6ponse devrait atre
affirmative : un litige ayant trait au contr6le des changes est susceptible d’6tre
tranch6 par des arbitres. Dans l’affaire Mitsubishi 9′, la Cour supreme a jug6 que
des questions d’ordre public touchant les lois antitrust peuvent dans un contexte
international 6tre soumises
des arbitres. Les questions antitrust n’6tant pas
moins importantes pour l’ordre public am6ricain que le contr6le des changes
(inconnu aux Etats-Unis), il est difficile de voir pourquoi une r~gle plus restric-
tive devrait jouer dans ce dernier cas 8.

D. Tribunal d’un itat neutre : une alternative t l’arbitrage ?

Une convention d’arbitrage ne constitue qu’une option parmi d’autres. Une
autre possibilit6 est de faire 6lection de for aupr6s du tribunal d’un ttat neutre.
Toutefois, les craintes que les juges nationaux puissent avoir des pr6jug6s
empechent en g6n6ral les parties de convenir de soumettre leur litige it l’appr6-
ciation d’un tribunal 6tranger, ou A des juristes de pays qui ne jouissent pas
d’une tradition d’ind6pendance juridique. Les pays en voie de d6veloppement
sont par ailleurs souvent hostiles h une prescription de for en faveur des tribu-
naux des anciennes puissances coloniales, quelle que puisse 8tre leur exp6rience
juridique et commerciale.

Tout aussi important est le fait qu’on ne peut pas toujours 8tre stir d’avance
qu’un tribunal 6tatique acceptera d’exercer son propre pouvoir de juridiction.
Bien des tribunaux s’y opposeront pour des litiges entre des parties n’ayant pas
de lien suffisant avec le pays choisi comme for judiciaire.

I1 existe dans certains ttats une jurisprudence hostile h des clauses d’61ec-
tion de for. Cette jurisprudence peut semer de l’incertitude qui va t l’encontre
du but recherch6 par les parties quand elles ont consenti t la clause99. D’autres
ttats ont l6gifr6 pour permettre des actions fond~es sur une telle clause, mais
seulement h l’int6rieur de certaines limites quant au montant en jeu ou au droit
applicable. L’ltat de New York”0, par exemple, a modifi6 sa General Obliga-
tions Law, qui dispose que d6sormais toute personne peut intenter une action

97Mitsubishi, supra, note 85. Voir 6galement Sonatrach c. Distrigas, 80 Bankr. 606 (D. Mass.

1987) ; Rodriguez, supra, note 84.

9SLe professeur Sandrock de l’Universit6 de Minster parvient A une conclusion semblable pour
Ta R~publique f6d&ale d’Allemagne, A savoir que l’arbitrage est admissible, au moins lorsque l’ap-
plication de l’art. VIH(2)(b) n’est pas la seule question en litige (<< Are Disputes Over the Appli- cation of Article VIII, Section 2(b) of the IM Treaty Arbitrable ? > (1989) 23 Int’l Lawyer 933).
99Voir par exemple, Nashua River Paper Co. c. Hammernill Paper Co., 223 Mass. 8 (1916), un
arr~t qui d6sapprouvait les clauses d’6lection de for, et qui n’a jamais 6t6 rejet6, nonobstant les
questions soulev6es en obiter dans certains jugements plus r~cents. Voir Grace c. Hartford Acci-
dent & Indemnity, 407 Mass. 572 (1991) A Ta p. 582 n. 13.

“Normalement, ]a New York Business Corporation Law (consol. d~cembre 1991) restreint la
possibilit6 pour une soci~t6 6trang~re d’intenter une action contre une autre soci~t 6trang~re A
New York. L’art. 1314 de cette loi stipule qu’une action contre une soci&t6 6trangre (c’est-a-dire
constitute selon Ta 16gislation d’un pays autre que les ttats-Unis ou ne possdant pas de sibge aux

1992]

L’ARBITRAGE ET LES DtBITEURS ETRANGERS

401

contre une socirt6 6trang~re si l’action est nre d’un contrat qui contient une
clause drsignant New York comme for, mais
la condition que ce contrat ait
td soumis h la loi de New York et porte sur un montant global d’au moins un
million de dollars 01.

Mme si un juge est comp6tent pour entendre l’affaire, il peut toujours se
prdvaloir de la doctrineforum non conveniens pour renvoyer les parties t un tri-
bunal que le juge estime (pour diverses raisons mal drfinies) etre plus appropri6
que son propre tribunal” z. Cette option est particuli~rement attirante quand
l’agenda du tribunal est surcharg6, ce qui est frequent. Quelle que soit la fr6-
quence avec laquelle un tribunal a invoqu6 la doctrine forum non conveniens,
l’existence m~me de cette doctrine enl~ve une grande partie de la certitude que
l’on cherche dans une clause d’61ection de for’ 3 .

De telles restrictions ne sont pas A redouter si les parties ont convenu de
recourir
l’arbitrage. On trouve toujours un arbitre pr&t h trancher un litige si
les parties sont en mesure de lui payer ses honoraires. Donc, si la partie deman-
deresse n’est pas assurre de pouvoir invoquer la compdtence d’un tribunal 6ta-
tique, la voie de la prudence serait de signer une clause compromissoire pr6-
voyant un arbitrage selon un r~glement ou une institution assurant de mener
l’affaire A terme.

ttats-Unis) ne peut &re intent~e par une autre socift6 6trang~re que dans des conditions assez limi-
tees : (i) si laction a en vue la reparation de dommages dus a Ia rupture d’un contrat conclu ou
at exdcuter aux Etats-Unis ou concernant des biens siturs aux I~tats-Unis an moment de la conclu-
sion du contrat, (ii) si l’objet du litige est aux ttats-Unis, (iii) si l’origine de l’action en justice se
trouve aux Etats-Unis, (iv) si la partie drfenderesse 6trang~re pourrait 8tre soumise A Ia competence
des tribunaux de New York en vertu d’un autre chef de competence et (v) si la partie d~fenderesse
est une socidt6 avec des operations commerciales aux ttats-Unis. L’art. 200-b de la New York
Banking Law (consol. d6cembre 1991) contient des restrictions semblables relatives aux actions en
justice ouvertes contre des banques 6trang~res.

101( relating to any obligation arising out of a transaction covering in the aggregate not less than
one million dollars […]. >> Voir art. 5-1402 de la New York General Obligations Law (consol.
dfcembre 1991). Voir aussi ]a rfgle n* 327 du New York Civil Practice Law and Rules (consol.
drcembre 1991), qui pr6voit que les actions en justice ne doivent pas 8tre 6cart~es en raison de Fin-
commodit6 (< inconvenience >) du for (< the court shall not stay or dismiss any action on the ground of inconvenient forum >) lorsque l’art. 5-1402 est applicable et que les parties ont choisi
de se soumettre A la legislation new-yorkaise. En plus, quant a Ia loi applicable elle-meme, l’art.
5-1401 de la New York General Obligations Law, ibid., pr~voit que chaque fois qu’un litige porte
sur un montant de plus de 250 000 $, les parties peuvent soumettre leurs droits et obligations con-
tractuels au droit new-yorkais sans 6gard an fait que leur convention ait ou non un lien avec l’ttat
de New York.

02En ce qui concere Ia doctrineforum non conveniens, les tribunaux utilisent souvent un lan-
gage large et flou, comme par exemple < the ends of justice strongly indicate that the controversy may be more suitably tried elsewhere > (New Amsterdam Casualty c. Estes, 353 Mass. 90 (1967)
aux pp. 94-96).
103En Angleterre, les tribunaux se sont montrrs tr~s accueillants h la rrception de litiges de par-
ties 6trang~res. Voir le jugement de Lord Denning dans The Atlantic Star, [1973] 1 Q.B. 364
(C.A.). Voir aussi R.S.C. Order 11, qui en g~n~ral permet a un tribunal anglais d’exercer sa com-
prtence quand un contrat est r6gi par le droit anglais. Cependant, les tribunaux anglais sont quand
meme en train d’6laborer une doctrine de forum non conveniens. Voir Spiliada Maritime c. Can-
sulex, [1987] A.C. 460 (H.L.), qui a drcid6 qu’un litige en Angleterre peut etre mis en sursis si
l’Angleterre n’est pas the natural or appropriate forum >> (Dicey, supra, note 18 aux pp. 393-95).

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 37

E. La responsabiliti du bailleur de fonds (lender liability) “o

Lender liability est une expression vague qui d~signe une s~rie de situa-
tions dans lesquelles des banques aux ttats-Unis se sont vu reprocher d’avoir
manqu6 A leur obligation de bonne foi dans leurs relations avec des d6biteurs,
par exemple, quand elles refusent d’accorder de nouveaux cr6dits A un d6biteur
en mauvaise posture. L’obligation de bonne foi est invoqu~e par des dtbiteurs
qui s’estiment 1s6s par des banquiers aupr~s desquels ils ont emprunt6. Une
situation typique est celle du d6biteur qui souhaite obtenir des dommages-
int~rets suite au refus du banquier de consentir A du credit suppl6mentaire’0 5.
Ces dommages-int~rets sont parfois accord6s par des tribunaux m6me lorsque
le contrat de pr& stipule express6ment que le banquier a le droit d’accorder ou
de refuser des avances selon son seul jugement, avec pour r6sultat de faire en
quelque sorte du financier l’associ6 de son d~biteur.

Pour comprendre l’ampleur du probl~me, il faut se rappeler qu’aux Etats-
Unis des jurys civils sont habilit~s h juger des questions de fait dans des affaires
commerciales1”. Les jurys sont souvent compos6s de personnes qui peuvent
elles-m mes rencontrer des difficult6s avec des 6tablissements de credit. Le jur6
moyen a peut-atre eu des accrochages avec son banquier lorsqu’il a consenti A
une hypoth~que sur sa maison, ou lors du financement d’une voiture ou d’un
commerce.

Afin d’6viter une condamnation A des dommages-int~r~ts 6lev6s (que les
banquiers auraient tendance A qualifier de << d&aisonnables >>), plusieurs ban-
ques am6ricaines ont pr6vu dans leurs contrats de credit (i) des clauses de renon-
ciation au jury, lorsque cela est permis par la loi de l’ttat en question, ou (ii)
des clauses compromissoires. Du point de vue du banquier, l’arbitrage et le tri-
bunal sans jury civil ont l’avantage d’8tre des procedures plac~es entre les
mains d’une instance qui est souvent plus 6clair~e et plus raisonnable qu’un tri-

l’Voir de fagon g~n6rale G.L. Blanchard, Lender Liability: Law, Practice & Prevention, Deer-
field, Illinois, 1991 ; J.R. Butler, Arbitration in Banking, Philadelphie, Robert Morris Associates,
1988 ; M.L. Weissman, Lender Liability: How to Protect YourselfAgainst Unwarranted Suits, New
York, Executive Enterprises Publications, 1988 ; D.R. Fischel, The Economics of Lender Liabil-
ity >> (1989) 99 Yale L.J. 131 ; C.P. Gillette, > (1990) 19 J. Legal Stud. 535 h ]a p. 565 ; D. Golann, < Taking ADR to the Bank: Arbitration and Mediation in Financial Services Disputes >> (1989) 44 Arb. J.
3 ; J.S. Hiller, (Good Faith Lending >> (1989) 26 Am. Bus. L.J. 783 ; M.F. Hoellering, > in Arbitration and the Law (1988-89), New
York, AAA, 1989, 21 ; D.L. Johnson et T.J. Gaffney, << Lender Liability: Perspectives on Risk and Prevention >> (1988) 105 Banking L.J. 325 ; W.I. Lundquist, Alternative Dispute Resolution as
a Settlement Strategy in the Wake of Perdue c. Crocker National Bank>> (1988) 43 Bus. Law
1095 ; D.M. Patterson, << Good Faith, Lender Liability and Discretionary Acceleration: Of Llewel- lyn, Wittgenstein, and the Uniform Commercial Code >> (1989-90) 68 Tex. L. Rev. 169 ; Comment,
<< Lender Liability and Good Faith >> (1988) 68 B.U.L. Rev. 653.

l0 5Voir Reid c. Key Bank of Southern Maine, 821 F.2d 9 (1st Cir. 1987) (marchand de peinture

du Maine a qui on a accord6 100 000 $ U.S.).

’06Voir le Seventh Amendment de la Constitution am6ricaine ; rfgles 38 et 39, Federal Rules of
Civil Procedure ; J. Hazard, supra, note 16 a lap. 409 : >

1992]

L’ARBLTRAGE ET LES Dt1BITEURS IATRANGERS

403

bunal avec jury, et moins susceptible d’entretenir des pr6jugrs A l’encontre du
pr~teur. La prrsomption veut que les arbitres rendront des sentences moins
grnrreuses que les jurrs qui ont tendance h s’identifier avec le d6biteur. De sur-
croit, les arbitres sont moins enclins qu’un jury civil A rendre des sentences
incluant des dommages-int~rts punitifs0 7.

R~gle grnrrale, les proc6dures destinres h obtenir des informations de la

partie adverse (discovery) ne sont pas aussi rrpandues devant les tribunaux arbi-
traux que devant les tribunaux 6tatiques. Parfois l’arbitre ne poss~de pas le pou-
voir lui permettant effectivement d’ordonner la production de documents ou de
trmoins estim6s nrcessaires au proc~s. Dans le contexte d’une action pour len-
der liability, ce fait peut constituer un avantage ou un inconvenient selon la
situation des parties. Il est rarement possible de saioir avant le litige ce que les
trmoins et les documents vont dire sur les accords et les ententes entre le client
et le banquier au sujet de l’obligation de ce dernier d’avancer des fonds si le
drbiteur se trouve en difficult6. Ce souci, ainsi que la crainte d’un arbitre de
comp6tence douteuse, a pouss6 certains avocats h soutenir la these que la renon-
ciation au jury civil est pr6frrable h une clause compromissoire.

La solution optimale pour un banquier serait de r6diger une clause compro-
missoire qui donne A la banque la facult6 unilatrrale d’opter pour 1’arbitrage si
elle le d6sire. Jusqu’, maintenant, il y a eu peu de jurisprudence sur cette ques-
tion c16: une telle option unilatrrale est-elle contraire A l’ordre public’?

1IU. La crise mondiale de surendettement’09

Une grande partie du monde a 6t6 saisie d’une drpendance d’argent 6tran-
ger qui a ajout6 un 616ment nouveau au processus de r~glement des diff6rends
dans le domaine de la finance intemationale. Cette toxicomanie financi~re a
influenc6 les relations entre d6biteurs du Tiers-Monde et banques am6ricaines

“‘7Dans certaines juridictions, ii existe m~me de lajurisprudence qui interdit aux arbitres le droit
d’accorder des dommages punitifs. Voir P. Stipanowich, < Punitive Damages in Arbitration: Gar- rity v. Lyle Stuart, Inc. Reconsidered >> (1986) 66 B.U.L. Rev. 953 ; E.A. Farnsworth, < Punitive Damages in Arbitration>> (1991) 7:1 Arb. Int’l 3.

10811 est noter que des procedures de conciliation, qui ne lient pas les parties, sont aussi envi-
sageables. Par exemple, Boston rcemment, sous 1’6gide du Massachusetts Community and
Banking Council, les grandes banques ont rdig6 un projet de procedure pour le r~glement des dif-
f~rends n~s d’une affaire (certains diraient le scandale) de pr~ts hypothrcaires dits secondary mort-
gages, faits A des propritaires souvent Ags, mal renseignrs et drfavoris~s. Au moment de la r~dac-
tion de cet article, le groupe bancaire Fleet >> avait djP mis en place un tel syst~me. Voir P.
Canellos, (Plan to help mortgage victims gets mixed reviews >> Boston Globe (25 octobre 1991)
16.

109La crise de surendettement a attir6 l’attention de la presse et des gouvernements surtout vers
la fin des ann~es quatre-vingt. Voir: L. Bucheit, > International and Financial Law Review (April 1992) 11 ; C.J.L. Kovacs, From
Baker to Brady and Beyond >> dans J.R. Lacey, 6d., The Law & Policy of International Business,
New York, U. Press of America, 1991, 105 ; K. Lissakers, Banks, Borowers, and the Establish-
ment: A Revisionist Account of the International Debt Crisis, New York, Basic Books, 1991 ; S.
Bartlett, Plan or no Plan, Debt Relief Is Not Around the Comer >> New York Times (9 avril 1989)
Cahier 4 a lap. 1 ; Brady’s Mexican Hat Trick >> The Economist (29 juillet 1989) 61. Voir aussi :
C. Johnson, Left Hand, Right Hand >> (1989) 139 The Banker 144 ; C.H. Farnsworth, < Financial McGILL LAW JOURNAL [Vol. 37 ou europ6ennes relatives au choix du for pour le r~glement de litiges dans trois domaines : (1) le r66chelonnement des dettes, (2) le financement des grands pro- jets de d6veloppement, et (3) les 6changes, dits swaps, de dette contre partici- pation au capital. A certains esprits non-avertis le r66chelonnement des dettes suite A la crise de l'endettement pourrait paraitre comme une remise au lendemain perp6tuelle des obligations de certains pays. Dans la mesure oti ces obligations ont 6t6 libre- ment contract6es par le pays d6biteur, une telle r6pudiation en guise de r66che- lonnement serait contraire aux bons principes de l'6thique commerciale et finan- ci~re' . De surcrolt, une telle remise de dettes serait contraire aux vrais int6rts des pays d6biteurs. L'incertitude quant au recouvrement de pr~ts ne peut que freiner l'allocation des cr6dits bancaires internationaux. Il est 6vident qu'une banque prate moins facilement si elle sat d'avance que sa cr6ance sera douteuse. Dans la mesure oii le remboursement des cr6ances sera rendu plus sfir par le biais du recours A des proc6dures arbitrales, l'arbitrage aura donc jou6 un rfle positif dans le renforcement de la confiance financi~re internationale, ce qui facilitera les flux de capitaux vers les peuples qui en ont besoin. Cette observation, bien stir, n'enlve rien 4 la triste histoire des banquiers qui ont pr&6 aux dirigeants corrompus de pays d6biteurs sans se pr6occuper de l'utilisation des fonds qui sont souvent recycl6s sous forme de d6p6ts dans des comptes secrets aupr~s des m~mes banques qui avaient pret6 l'argent au d6part"'. Si les pays industrialis6s souhaitent faire des cadeaux aux pays en voie de d6veloppement, cela peut 8tre accompli directement par moyen de dons, ou suite a une nationalisation des avoirs bancaires contre indemnisation. Mais dans les deux cas, ces cadeaux devraient etre financ6s par les imp6ts lev6s sur les citoyens et les r6sidents de ces pays g6n6reux, et non pas par une remise de dettes qui met en danger la s6curit6 des d6p6ts bancaires. Officials Seek Better Global Harmony New York Times (25 septembre 1989) Cahier 4 h la p. 8; J. Fuerbringer, Mexico Says Banks' Move Could Reduce New Lending New York Times (25 ]a p. 1 ; S. Bartlett, Third World Debt Crisis Reshapes American septembre 1989) Cahier 4 Banks > New York Times (24 septembre 1989) Cahier 4 h lap. 3 ; S. Bartlett, Third World Debt
Woes: Major U.S. Banks, After Absorbing Losses, Could Lose their Appetite for New Loans >)
New York Times (23 septembre 1989) Cahier 4 ht lap. I1 ; M. Quint, Brady’s Debt Plan Forcing
Big Bank Loss: Mexico’s Deal Leads to More Reserves on Third World Loans > New York Times
(21 septembre 1989) Cahier 4 a Ia p. 1. Pour un peu d’histoire des six si~cles pass6s, voir W.F.
Todd, (A Brief History of International Lending from a Regional Banker’s Perspective
(1989)
11 George Mason L. Rev. 1.

“0 Monsieur L. Focsaneanu, notamment, a dit qu’une dventuelle obligation des Etats t ren6go-

cier leurs cr6ances affaiblit Ia rigueur du droit international :

Une hypoth6tique obligation pour les ttats de ren6gocier leur cr6ances 6quivaudrait au
droit pour les d6biteurs de ne pas payer leurs dettes. Un tel droit n’existe pas et ne doit
pas exister. Je ne trouve dans le droit international traditionnel aucune rfgle 6tablie qui
permette aux ttats de ne pas payer leurs dettes.

(L. Focsaneanu, Commentaires, 63e confdrence de l’International Law Association, Varsovie, 23
aofit 1988, 63 I.L.A. 458 h la p. 462).

1″Supra, note 2.

1992]

L’ARBITRAGE ET LES DtBITEURS t1TRANGERS

405

Les mesures qui pourraient 8tre soutenues par un homme politique h la
recherche de voix ne sont pas toujours permises h un dtablissement de credit
privd qui prend au s6rieux son obligation de conserver le capital des actionnai-
res et les 6conomies des ddposants. Une atteinte h la force obligatoire des pr&s
bancaires est indirectement une atteinte h la sdcuritd des ddp6ts et h la confiance
du public dans le systbme bancaire. Les prts ne sont ni des dons ni des apports
en capitaux. Avant tout le banquier a une obligation morale vis-a-vis des ddpo-
sants qui lui ont fait confiance. La faillite d’une blanchisserie peut entrainer la
perte d’un costume ou de quelques chemises ; mais la faillite d’une banque peut
liquider l’dpargne d’une vie ” ‘ .

De surcroit, il est A craindre qu’un rd6chelonnement perp6tuel des dettes,
m~me sans remise officielle, aura l’effet de tarir le transfert de fonds ndcessaire
au d6veloppement des pays du Tiers-Monde: soit parce que les banques
refusent d’accorder de nouveaux cr6dits, soit parce que les banques augmentent
les taux pour tenir compte du risque accrfi’ 3. Paradoxalement, lorsque les ddbi-
teurs auront fait savoir aux crdanciers que le remboursement des pr~ts est sans
espoir, ce seront les pays d6biteurs qui auront perdu le plus”4, a cause d’un gel
du credit.

A. Le rddchelonnement des dettes 1 1 5

Gdndralement, les banques cherchent A imposer leur propre droit et leur
propre for. Et d’habitude elles y parviennent. Mais de plus en plus, on constate
que leur capacitd h imposer leur droit n’entraine pas forcdment la possibilitd de
faire accepter leur for. Le cas br6silien est instructif h cet dgard.

Les accords pour le r66chelonnement des dettes brdsiliennes, depuis leur
premibre version de 1983 jusqu’ t ce jour, sont express6ment rdgis par la loi de
l’ttat de New York. Mais les ddbiteurs brdsiliens ont n6anmoins insistd pour

I 2 Ainsi que le public aux Etats-Unis l’a constat6 pendant les derni&es anndes, la faillite d’une
banque peut 6galement entrainer des cons6quences lourdes pour les contribuables qui doivent sup-
porter les frais engendrs quand le gouvernement est oblig6 de tirer les banquiers de leurs mau-
vaises affaires, soit par une subvention aux assurances, soit par une subvention directe. Voir par
exemple, M.E. Lowy, High Rollers: Inside the Savings and Loan Debacle, New York, Praeger,
1991 ; L.J. White, The S & L Debacle, New York, Oxford U. Press, 1991.
” 3 Voir H. Pourian, << The Role of Legal Risk in Country Risk Analysis >> dans Lacey, supra, note
109 A ]a p. 189, 196 oa l’auteur 6crit : >

“4Pour un commentaire rcent sur l’importance des pr~ts au ddveloppement du Tiers-Monde,

voir << A Third World Micro-Loan Model >> Boston Globe (7 aofit 1991) Cahier 1 A la p. 18.

115l est a noter que les tribunaux des Etats-Unis ont jug6 que le r66chelonnement des banques
commerciales du << London Club Agreement >> ne pouvait pas etre impos6 une banque crdancibre
qui a refus6 d’y adh&er. Voir National Union Fire Insurance Company of Pittsburgh c. People’s
Republic of the Congo, 729 F. Supp. 936 (S.D.N.Y. 1989), oa le tribunal a accord6 l’exequatur h
un jugement anglais en faveur de la seule banque qui n’a pas accept6 le r66chelonnement de cer-
taines dettes congolaises par le Club de Londres.

Sur le r6lchelonnement de la dette du Tiers-Monde, voir les exposes publi~s dans Banking Law,

supra, note 3 aux pp. 303-44.

REVUE DE DROIT DE McGILL

[Vol. 37

que ces accords contiennent une clause compromissoire qui soumet
tout litige d6coulant du r66chelonnement1 6.

l’arbitrage

Cette clause d’arbitrage est un m6lange curieux d’616ments tir6s de plu-
sieurs r6gimes arbitraux. Tout d’abord, chaque partie doit nommer un arbitre.
Ensuite, les deux arbitres ainsi nomm6s doivent choisir le pr6sident du tribunal.
A d6faut d’accord entre les deux sur le choix du pr6sident, ce dernier doit etre
nomm6 par le Pr6sident de la Banque mondiale. En demier ressort, c’est le
Chartered Institute of Arbitrators Londres qui doit se charger de la mission
de choisir un pr6sident. Le r~glement arbitral de la Banque mondiale selon la
Convention CIRDI s’applique A la proc6dure de l’arbitrage pour autant que ce
r~glement ne soit pas contraire aux termes des accords de r 6chelonnement eux-
memes, qui dans cette hypoth~se priment”‘ .

B. Les projets de diveloppement industriel

Le financement octroy6 aux pays en voie de d6veloppement pour le d6ve-
loppement de leurs infrastructures constitue un autre terrain de choix pour
l’arbitrage financier. L’histoire de la coop6ration franco-iranienne est significa-
tive A cet 6gard. En 1974, l’Iran et le Commissariat franqais
l’6nergie nucl6aire
(CEA) ont conclu des accords dans le but de mettre
la disposition de l’Iran
une expertise dans le domaine nucl6aire et un acc~s aux sources d’uranium en-
rich 1 8. En plus d’un contrat g6n6ral intergouvernemental, le Agreed Minute on
Cooperation, des accords plus pr6cis ont 6tabli les modalit6s industrielles et
financi~res de la coop6ration.

En contrepartie du concours frangais, l’Iran s’est engag6 h preter aux Fran-
qais des sommes consid6rables. Un pret en dollars U.S. a 6t6 fait au CEA. Un
autre pret en francs franqais a 6t6 accord6 t une entit6 du meme groupe, Euro-
dif”g. Dans les deux cas, des clauses compromissoires pr6voyaient que les dif-
f&ends surgissant dans les rapports seraient tranch6s par arbitrage.

A la suite de la r6volution iranienne de 1979, ces accords compliqu6s ont
donn6 lieu h plusieurs arbitrages et A des litiges accessoires devant les tribunaux
frangais et suisses. Des s6questres des cr6ances iraniennes contre le CEA ont 6t6
obtenus en France, mais les actions sur le fond ont 6t6 suspendues jusqu’h la fin
de la procedure arbitrale 120 . Un arbitrage de la Chambre de Commerce Interna-

” 6Voir > n- 12.08(a)-(b), 22 septembre
1988 (renseignements disponibles aupr~s de l’auteur).

I7TLe Centre international pour le r~glement des diffrends relatifs aux investissements fut dtabli
selon la Convention pour le rbglement des diffirends relatifs aux investissements entre _?tats et res-
sortissants d’autres Etats, 18 mars 1965, 17 U.S.T. 1270, T.I.A.S. n, 6090, 575 R.T.N.U. 159 (en
vigueur le 14 octobre 1966). Le CIRDI est bas6 a la Banque mondiale, 1818 H Street, N.W., Wash-
ington, D.C. Voir Delaume, supra, note 80.

“sVoir la discussion dans les arrts frangais du 20 mars 1989, Cass. civ. lre, et du 28 juin 1989,
Cass. civ. Ire, [1989] Rev. arb. 653 aux pp. 653-67 (comm. P. Fouchard). Voir aussi le jugement
du 17 mai 1990 du Tribunal f6d6ral suisse discut6 infra, notes 119-122 et texte correspondant.
11La sentence du 22 d6cembre 1990 a 6t6 discut6e dans << Eurodif est condammS ii payer 940 '20La d6fense iranienne, bas6e sur la doctrine d'immunitd d'ttat a 6t6 rejetde par le tribunal fran- 'Iran >> Le Monde [de Paris] (ler janvier 1991) 16.

millions de francs a

qais

cause de la nature commerciale de l’op6ration.

1992]

L’ARBITRAGE ET LES DtBITEURS ItTRANGERS

407

tionale dans l’affaire visant un pr8t en dollars U.S. a d~but6 i Gen~ve en 1984.
Cependant, dans une sentence partielle, les arbitres ont d~cid6 que la procedure
devait 6tre suspendue en attendant le r~sultat d’un autre arbitrage en France2 .
Cette sentence a 6t6 annul6e ult6rieurement par la Cour de justice de Gen~ve,
dont la decision a 6t6 confirm~e par le Tribunal fdd6ral suisse en 1990122. Selon
la Cour de justice et le Tribunal f~d~ral, les arbitres auraient dOi entendre les par-
ties sur le fond du litige.

C. Les swaps : changes de dettes contre des participations au capital12

Certaines banques ont pu vendre, sur un march6 secondaire, les pr~ts dou-
teux libell6s en dollars qu’elles avaient consentis A des d6biteurs du Tiers-
Monde. Les acheteurs de ces cr6dits sont des entreprises industrielles ou com-
merciales d6sireuses de les utiliser indirectement pour accroltre leurs
participations au capital de filiales situ6es dans ces pays d6biteurs. A travers les
banques centrales, les entreprises, apr~s avoir achet6 la cr6ance de la banque
contre le d6biteur 6tranger, normalement libell6e en dollars, 6changent ces
cr6ances contre des devises dites soft du pays d6biteur, afin de les investir dans
l’6conomie locale.

Par exemple, le d6biteur br6silien d’une banque amencaine pourrait voir sa
dette 6chang6e par l’entremise de la Banque centrale du Br6sil, pour des cruzei-
ros destin6s h 6tre utilis6s dans le financement d’une usine d’automobiles pros
de Rio de Janeiro. Par ailleurs, une entreprise de cartes de cr6dit pourrait acheter
la dette mexicaine d’une banque afin de 1’6changer contre des pesos utilis6s
pour payer les factures de clients qui ont utilis6 leurs cartes de cr6dit en
vacances h Mexico.

Dans la majorit6 des cas, l’achat de la cr6ance bancaire aura lieu avec un
escompte, dfi au manque de confiance en la capacit6 du d6biteur d’honorer ses
engagements, et l’achat de devises locales par 1’entreprise industrielle ou com-
merciale sera fait A un taux favorable, 6tant donn6 le souhait du gouvernement
du d6biteur de r6duire sa dette 6trang~re. Tout le monde semble donc y trouver
son avantage : la banque se d6barrasse d’un prat dont le remboursernent est dou-

121L’arbitrage frangais 6tait Sofidif c. Iran, CCI, affaire n 3683 [non publi6e].
122Voir C.E.A. c. Iran, 112 Semaine Judiciaire, 1990, n’ 26

lap. 566, ATF 116 Ia 154, con-
cernant I’arbitrage CCI n 5124, publi6 dans A.J. van den Berg, ed., Yearbook: Commercial Arbi-
tration, t. XVI, Deventer, Pays-Bas, ICCA, 1991, 182.

123Voir de fagon g6n6rale A.C. Quale Jr., o New Approaches to LDC Debt Restructuring, Reduc-
tion and Disposition: United States Legal and Accounting Considerations >> (1989) 23 Int’l Lawyer
605 ; L.C. Buchheit, Alternative Techniques in Sovereign Debt Restructuring > (1988) U. Ill. L.
Rev. 371 ; L. Maktouf, < Some Reflections on Debt-for-Equity Conversions > (1989) 23 Int’l Law-
yer 909; Note, > (1988) 26
Colum. J. Transnat’l L. 377 ; Note, International Debt: Debt-to-Equity Swaps >> (1987) 28 Harv.
Int’l L.J. 507 ; Note, < Debt-for-Equity Swaps in Mexico >> (1988) 23 Tex. Int’l L.J. 443 ; Note,
< Give Me Equity or Give Me Debt: Avoiding a Latin-American Debt Revolution > (1988) 10 U.
Pa. J. Int’l Bus. L. 89 ; Banque mondiale, Report on Chilean Debt Conversion with Chilean Rules
on Investments ivith Foreign Debt Instruments and Provision in a Debt Restructuring Agreement
for Such Jnvestments, Washington, Banque mondiale, 1986, 26 I.L.M. 819 ; pour le programme
br6silien, voir A.T. Paes Jr., << Brazil's Debt to Equity Swap Program >> (1989) 23 Int’l Lawyer 533.

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 37

bon prix des devises pour ses activit6s
teux, l’entreprise industrielle regoit
6trang~res, et le pays drbiteur arrive A liquider une partie de sa dette libell~e en
dollars par le paiement de devises locales.

Dans le cadre de tels swaps, une clause compromissoire est normalement
ins~re dans l’accord d’investissement entre l’entreprise industrielle et la ban-
que centrale du drbiteur. Ceci ajoute une mesure de srcurit6, m6me relative, en
cas d’expropriation”. La crainte de l’investisseur, bien stir, est qu’en cas de
litige sur le montant de la compensation, les juges de l’Etat expropriant soient
moins neutres, et plus influenc6s par leur gouvernement que des arbitres nom-
m6s par une institution arbitrale internationale. Comme nous l’avons mentionn6
plus haut, parmi les institutions arbitrales idoines qui visent ce but, on retrouve
la Chambre de Commerce Internationale h Paris”z , le London Court of Interna-
l’American Arbitration Association h New
tional Arbitration en Angleterre”a,
York 27 ou le Centre international pour le r~glement des diff6rends relatifs aux
investissements de la Banque mondiale A Washington”. On peut 6galement
envisager l’arbitrage en dehors d’une surveillance institutionnelle, selon le
r~glement CNUDCI 29 de la Commission des Nations Unies pour le droit du
commerce international.

D. Le nouvel ordre gconomique international

L’opinion favorable A l’arbitrage, qui a cours aux Etats-Unis, n’est pas tou-
jours partag6e par les pays en voie de d6veloppement. En 1974, un programme
dit de << nouvel ordre 6conomique international >> avait 6t6 adopt6 dans une r6so-
lution de l’Assembl6e Grnrrale des Nations Unies intitulre << Charte des droits et devoirs 6conomiques des Ittats >>”0.

Selon le droit international classique, un ttat qui exproprie les biens d’un
investisseur 6tranger doit fournir une compensation juste et 6quitable. Selon une
formule se trouvant dans une d6claration de l’ancien Secr~taire d’ttat des ttats-
Unis en 1938, la compensation, pour 8tre juste et 6quitable, devrait 8tre
<< prompt, adequate and effective >> 31. Dans ses grandes lignes, cette formule

’24Voir discussion du << nouvel ordre 6conomique mondial >>, ci-dessous, partie II.D.
125Voir International Chamber of Commerce Arbitration, supra, note 77.
t26Voir l’appendice 15 dans Commercial Arbitration for the 1990s, supra, note 78 aux pp.

314-26 ; Hunter et Paulsson, supra, note 78.

’27Supra, note 79.
128Voir Centre international pour le rfglement des diffrends relatifs aux investissements,
CIRDI: Documents de Base, Washington, CIRDI, 1991. Voir aussi Transnational Contracts,
supra, note 63 au c. 10; Delaume, supra, note 80.

129Voir Dor6, supra, note 81.
130R6s. AG 3281 (XXIX), Doc. off. AG NU, 29′ sess., Supp. n, 31, p. 50, Doc. NU A/9631
(1981) 61
(1974). Voir W.W. Park, << Legal Issues in the Third World's Economic Development B.U.L. Rev. 1321 ; R.F. Meagher, An International Redistribution of Wealth and Power: A Study of the Charter of Economic Rights and Duties of States, New York, Pergamon Press, 1979 ; S.K. Chatterjee, < The Charter of Economic Rights and Duties of States: An Evaluation After 15 Years >
(1991) 40 I.C.L.Q. 669.
131 .M. Norton, << A Law of the Future or a Law of the Past? Modem Tribunals and the Inter- national Law of Expropriation >> (1991) 85 AJIL 474.

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L’ARBITRAGE ET LES Dt BITEURS tTRANGERS

409

reste plus ou moins celle des pays industrialis6s occidentaux32.

La Charte rejette le principe selon lequel l’indemnisation d’expropriation
de biens 6trangers doit 6tre dftermin6e par des tribunaux intemationaux neutres.
Son article 2(2)(c) exige que la compensation pour les avoirs nationalis6s soit
uniquement fix6e par les tribunaux de l’Etat oia sont situ6s les biens, ce qui
exclut effectivement tout arbitrage neutre :

Dans tous les cas oii la question de l’indemnisation [de biens 6trangers expropri6s]
donne lieu t un diff6rend, celui-ci sera r6gl6 conform6ment
la i6gislation interne
de l’ttat qui prend des mesures de nationalisation et par les tribunaux de cet Etat
I[…].

Dans les arbitrages intemationaux, cet article de la Charte n’a pas souvent 6t6
consid6r6 comme une disposition imp6rative. Dans un litige concemant les
nationalisations par le gouvemement libyen de biens immobiliers appartenant it
Texaco et A Standard Oil of California, par exemple, l’arbitre a insist6 sur le fait
que l’article 2(2)(c) de la Charte a 6t6 adopt6 par l’ONU, en d6pit de l’opposi-
tion ou 1’abstention de tous les pays industrialis6s133.

Le contenu de 1’article 2(2)(c) refl~te la doctrine qui porte le nom d’un
juriste argentin du dix-neuvi~me si~cle, Carlos Calvo, qui proposa un principe
g6n6ral d’6galit6 de traitement pour les nationaux sud-am6icains et les inves-
tisseurs 6trangers. La doctrine Calvo a 6t6 ancr6e dans de nombreuses disposi-
tions constitutionnelles et l6gislatives de plusieurs pays d’Am6rique du Sud,
donnant comp6tence exclusive aux tribunaux locaux. D~s lors, il est possible
qu’un tribunal d’Am6rique latine refuse d’admettre une 6lection de for contraire
aux droits nationaux fond6s sur la doctrine Calvo. En revanche, les arbitres eux-
m~mes pourraient adopter une attitude diff6rente envers une telle pratique,
comme on l’a vu dans l’affaire Texaco/California Asiatic.

Conclusion

A ‘heure actuelle, il est encore difficile de faire un bilan pr6cis des avan-
tages et des inconv6nients d’une clause d’arbitrage par rapport t une clause de

32Voir le Restatement, supra, note 19, avec un langage semblable dans la derni~re phrase de

1

l’art. 712(1). L’art. 712 se lit comme suit:

A state is responsible under international law for injury resulting from:
(1) a taking by the state of the property of a national of another state that

a) is not for a public purpose, or
b) is discriminatory, or
c) is not accompanied by provision for just compensation;

For compensation to be just under this Subsection, it must, in the absence of excep-
tional circumstances, be in an amount equivalent to the value of the property taken and
be paid at the time of taking, or within a reasonable time thereafter with interest from
the date of taking, and in a form economically usable by the foreign national.

Voir en g6n6ral W.C. Lieblich, Determinations by International Tribunals of the Economic Value
of Expropriated Enterprises > (1990) 7:1 J. Int’l Arb. 37 ; B.M. Clagett et D.B. Poneman, > que de
procdder ii une application stricte de la loi. Le processus de choix des arbitres
est susceptible de ddboucher sur une personne de compdtence douteuse, et donc

134Ceci dit, il faut admettre que dans les arbitrages internationaux les arbitres aussi ont mainte-
nant l’habitude de motiver leurs sentences (voir International Chamber of Commerce Arbitration,
supra, note 77), concemant des arbitrages selon le R~glement d’Arbitrage de la Chambre de Com-
merce Internationale), et les sentences sont souvent fond~es sur une jurisprudence arbitrale (T.E.
Carbonneau, Rendering Arbitral Awards with Reasons: The Elaboration of a Common Law of
International Transactions >> (1985) 23 Colum. J. Transnat’l L. 579).

1992]

L’ARBITRAGE ET LES DtBITEURS tTRANGERS

411

peu desirable, dite arbitre joker, ou wild card. Le risque est qu’une telle per-
sonne rende une sentence contraire A la volont6 des parties telle qu’exprimre
dans le contrat, ce qui est d’autant plus grave parce que dans la plupart des cas
une sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel pour mauvaise application
de la loi.

Les obligations des membres du FMI ajoutent un autre 616ment d’incerti-
tude au processus arbitral. Dans certains pays la jurisprudence a assimil6 les
contrats de pr~ts h des contrats de change. Or, selon 1’article VIII(2)(b) des Sta-
tuts du FMI, 1’exdcution d’un contrat de change qui est contraire au contr6le des
changes d’un pays membre du FMI devrait, dans certaines circonstances, 8tre
refusde.

I serait de bonne politique que les credits internationaux continuent hjouer
un rrle dans le drveloppement 6conomique mondial. Toutefois, des prets sont
des pr&s et non des dons, ni des participations en capital. I est 6vident que Fin-
certitude qui entoure les possibilitrs de recouvrement des pr&s accordrs aux
d~biteurs 6trangers constitue un frein au financement international. Si l’arbi-
trage rend plus stir le recouvrement des credits internationaux, il aura contribu6
A la cr6ation de richesses pour tous les peuples. Cela pourrait 6tre le cas (i)
quand la Convention de New York s’applique parce que les actifs du drbiteur se
situent hors du lieu du litige, (ii) quand le drbiteur 6tranger risque d’invoquer
soit son immunit6 fond6e sur son statut d’6manation d’un ttat souverain, soit
la doctrine de 1’Act of State h cause des dispositions du contr6le des changes,
et (iii) quand le drbiteur pourrait etre en mesure d’intenter une action en respon-
sabilit6 contre le prteur pour violation des obligations de lender liability, t l’en-
contre d’un banquier qui refuse d’avancer des fonds supplrmentaires.

Cependant, les avantages ont aussi des inconvrnients. Par une clause com-
promissoire, le banquier pourrait 6tre consider comme ayant renonc6 aux pro-
crdures provisoires d’urgence prrvues par maints syst~mes juridiques natio-
naux. Aussi, 1’arbitrage risque toujours d’etre plus long et plus cofiteux qu’un
litige devant des tribunaux ordinaires quand l’arbitre ne poss~de pas de moyens
efficaces pour exiger le respect de ses ordres int6rimaires. Les parties suscep-
tibles de perdre le litige ne manquent g6n6ralement pas une occasion de rallon-
ger la procedure arbitrale, par exemple en refusant de collaborer avec l’arbitre
ou en prenant recours contre la sentence au si~ge arbitral et au lieu oi la sen-
tence doit 6tre exrcutre.

Au fond, le rfle de 1’arbitrage dans la finance internationale d6pend beau-
coup de la fagon dont les banquiers et les drbiteurs jugent les procedures alter-
natives. Un jugement 6tatique sera-t-il rendu dans un pays oia le drbiteur a des
actifs ? Faudra-t-il faire appel aux juges 6trangers pour faire executer le juge-
ment ? La Convention de New York s’appliquera-t-elle t la sentence ? Les juges
seront-ils plus prrvisibles dans leurs jugements que les arbitres avec leurs sen-
tences ? Est-ce que les drbiteurs risquent d’invoquer l’immunit6 dtI tat ou la
doctrine de 1’Act of State ? Quels seront les choix de for impos6s par les pays
d6biteurs quand ils n6gocieront le r66chelonnement de leur dette extrrieure ?

McGILL LAW JOURNAL

[Vol. 37

D’un point de vue 6conomique, le recours

l’arbitrage pour r6soudre les
litiges financiers peut renforcer la confiance en la force obligatoire des contrats
de pr&, et donc faciliter les flux financiers, condition n6cessaire du d6veloppe-
ment 6conomique. Mais le r6le de 1’arbitrage dans le domaine financier reste a
d6velopper en grande partie parce que l’arbitrage est demeur6 it un stade tout
h fait primaire en ce qui concerne la publication des sentences qui reconnaissent
et consacrent les principes parfois dits de lex mercatoria 3 .

En somme, le recours t l’arbitrage dans un contrat de pr& peut augmenter
les possibilit6s de son recouvrement it l’6tranger, 6tant donn6 les meilleures pos-
sibilit6s d’ex6cution d’une sentence arbitrale par rapport a un jugement, en par-
ticulier quand le litige soul~ve des questions relatives au contrfle des changes.
Mais le r6le de l’arbitrage dans les litiges financiers intemationaux r6siste it une
analyse facile, et d6pend, plus que jamais, du contexte du cr6dit en question.

Mod~le de clause compromissoire t l’usage des banques

Annexe:

dans les contrats de credit internationaux

1. Tous diff6rends ou litiges d6coulant du pr6sent contrat, ou en rapport avec
lui, y compris un prtendu dommage d6lictuel ou contractuel subi par le
d~biteur suite au comportement de la banque, seront tranch6s d6finitivement
suivant le R~glement d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Intematio-
nale par un ou plusieurs arbitres nomm6s conform6ment it ce R~glement’ 36.

2. Le lieu de l’arbitrage sera [
3. Le pr6sident du tribunal arbitral ou l’arbitre unique, selon les circonstances,

I7.

sera un avocat ou un juge retrait6.

4. La langue de l’arbitrage sera [
5. Aucune disposition de la pr6sente clause compromissoire ne limite le droit
de chacune des parties d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires
de la part d’un tribunal comp6tent.

138.

135Ceci n’empeche pas d’admettre que de grands pas ont 6t6 faits dans ces directions. Voir Y.
Derains et S. Jarvin, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Deventer, Pays-Bas,
Kluwer, 1990 et T.E. Carbonneau, 6d., Lex Mercatoria and Arbitration: A Discussion of the New
Law Merchant, Dobbs Ferry, N.Y., Transnational Juris Publications, 1990.
136On peut 6galement d6signer le rfglement de Ta London Court of International Arbitration or
137Bfle, Boston, Gen~ve, Londres, MontreaI, New York, Paris, et Zurich sont parmi les lieux

de l’American Arbitration Association.

d’arbitrage que l’on peut recommander, selon les circonstances.

138Frangais, anglais ou autre langue commune.