L’interpretation constitutionnelle,
un exemple de postpluralisme
Hugo Cyr
lNconstruisant d’abord un monde,
Uinterprdtation constitutionnelle n’est pas un
processus logico-d&luctif oi les divers arguments sont
compares et soupes~s les uns par rapport aux autres.
C’est un processus holistique oii l’interpr;te tente de
les faire tous converger. L’auteur analyse et illustre cet
holisme explicite dans la premiere partie de cet essai.
Pour tenter d’expliquer pourquoi it en est ansi, l’auteur
se livre ensuite une rdflexion dpist6mologique A dou-
ii
ble volet.
s’attaque au concept de vdritd, au rdalisme et A
l’iddalisme, tout cela au profit du pragmatisme, de
l’holisme de la signification et de l’hermnneutique. Re-
construisant ensuite un monde, il expose comment,
toute fixit6 dtant impossible, une relative stabilitd peut
Ptre atteinte par certains principes communicateurs.
C’est !l. l’objet de la deuxi~me partie de l’essai. Faisant
enfin un retour ii l’interprdtation constitutionnelle, il il-
lustre d’abord l’impact du pragmatisme sur elle pour
ensuite pr6ner un pluralisme repens6 –
un postplura-
en fonction de l’individu et sous l’6clairage de
lisme –
ses rdflexions dpist6mologiques.
The process of interpretation in constitutional law
does not follow a deductive logic where conflicting ar-
guments are compared and weighed one against the
other. Rather, a holistic process takes place where dif-
ferent arguments are read in a way that they are chan-
nelled toward a common interpretation. In the first part
of this article, the author explains this explicit holistic
process. In the second part, the author uses a two-
pronged epistemological inquiry to analyze this phe-
nomenon. First, in deconstructing the process, the
author attacks the tenets of truth, realism and idealism
and invites the readers to endorse pragmatism, holism
and hermeneutics. Second, in reconstructing the proc-
ess, the author shows that although fixity is impossible,
a relative stability can be achieved through the use of
certain communicative principles. The author then goes
back to constitutional interpretation and shows how
pragmatism impacts on it. Finally, the author reveals a
new form of pluralism –
“post-pluralism” — centered
on the individual and based on the author’s epistemo-
logical reflexions.
. B.C.L., LL.B. ]tudiant ii Ta maitrise A la Yale Law School. Cet article constitue la version revue et
remani6e d’un essai r6dig6 sous la supervision du professeur Roderick A. Macdonald, de la Facult6
de droit de l’Universit6 McGill, alors que j’6tais 6tudiant inscrit au Programme national de cette Fa-
cult6. Je tiens i remercier le professeur Macdonald ainsi que le professeur Yves-Marie Morrissette, de
cette m~me Facult6, pour leur aide et leurs prdcieux commentaires. Je tiens i remercier aussi le pro-
fesseur Franqois Chevrette, de la Facult6 de droit de l’Universit6 de Montreal, qui a eu l’amabilit6 de
lire le manuscrit final et de me faire plusieurs remarques et suggestions appr6cides. Finalement, je
tiens i remercier l’quipe d’&lition de la Revue pour leur travail fort soigneux.
Revue de droit de McGill
McGill Law Journal 1998
Mode de r6fdrence: (1998) 43 R.D. McGill 565
To be cited as: (1998) 43 McGill L.J. 565
566
McGILL LAW JOURNAL/REVUEDE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
Introduction
I. Les enjeux de I’interpr6tation constitutionnelle traditionnelle
A. Loi constitutionnelle de 1867
B. Loi constitutionnelle de 1982
I1. Une analyse dpist6mologique sous forme de sablier
A. La d6construction d’un monde
B. La reconstruction d’un monde
Ill. Linterpr6tation constitutionnelle et le postpluralisme
A. L’interpr6tation constitutionnelle
B. Vers un postpluralisme
Conclusion
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
The rose is without why ; it blooms because it blooms.
Angelus Silesius, The Cherubinic Wanderer, tradL
par M. Schrady; New York, Paulist, 1986 & lap.
54.
11 n’y a pas de vrai sens d’un texte. Pas d’autoritj de
l’auteur Quoi qu’il ait voulu dire, il a ecrit ce qu’il a
dcrit. Une fois publi, un texte est comme un appareil
dont chacun se peut servir a sa guise et selon ses
moyens : il n’est pas sfir que le constructeur en use
mieux qu’un autre [….
Paul Valiry
Introduction
Le droit est essentiellement un univers de significations et de messages. Pour
s’arrter aux exemples les plus banals, c’est un message A la population que poursuit
l’adoption d’un texte de loi et c’est aussi d’un message qu’il est question quand le
juge tente de d6chiffrer un texte 16gislatif ou r6glementaire et quand il s’exprime et
rend sa d6cision. La nature communicationnelle du droit est a ce point 6vidente et es-
sentielle qu’on peut se surprendre que cette discipline ait 6t6 moins intens6ment et
plus tardivement que la linguistique et la litt6rature par exemple, la cible du courant
postmoderniste. Mais elle n’y a pas 6chapp6, ce qui en soi n’est guere surprenant. Si
l’on convient en effet que le postmodernisme est essentiellement ce courant de pens6e
issu du d6senchantement de la modemit6 et qui conteste notamment ses postulats
6pist6mologiques et le caract~re trop ambitieux des questions que la pens6e modeme
se proposait de r6soudre, il 6tait h pr6voir qu’il s’ attaque A l’univers juridique, tout fait
de normes ‘ cr6er, A connaitre, A faire connaitre et a 6lucider, et incontestablement
ambitieux parce que tout impr6gn6 de totalit6 (le droit veut r6gir 1’ensemble de la so-
ci&6), d’unit6 logique (le droit se pr6sente comme tel) et d’un pr6tendu effet civilisa-
teur A la fois du pouvoir et du citoyen. Comme un auteur le remarque dans une tr~s
belle 6tude, le postmodemisme pose un double d6fi au droit : <
droit ne soit fait que de normes 6dict6es par l’Ftat et faux aussi que le contenu norma-
tif dont il est porteur soit appr6hend6 selon des processus aussi simples que, par
exemple, celui selon lequel le juge ne fait que rep6rer la norme pertinente et
1’appliquer au cas particulier.
‘A. Hunt,
On y trouve, A la note 7, une int6ressante bibliographie sur le postmodemisme juridique. Hunt 6crit, A
lap. 513 : <[t]he question of interpretation is not new but rather the awareness of the debates in litera-
ry criticism, generating an explicit focus on the textuality of law, has served to sharpen the awareness
of the important issues that underlie different interpretative strategies>. Toujours selon le meme au-
teur, le postmodernisme juridique
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
C’est une r6flexion sur ce type de questions que le pr6sent essai est consacr6.
Comme il n’apparaissait pas possible de la faire porter sur l’ensemble du ph6nom~ne
juridique, j’ai choisi de la centrer sur le domaine, d6limit6 encore que fort vaste, de
l’interpr6tation constitutionnelle en contexte canadien. Comme on le verra plus loin,
tout est interprdtation : celle-ci est au coeur de l’6pist6mologie. Mais l’interpr6tation
judiciaire met sp6cialement en relief la question de savoir comment un juge rend sa
decision et ce sur quoi il se repose pour le faire. L’interpr6tation est cette fois au coeur
de la th~orie du droit. Et cela est particuli~rement vrai de l’interpr~tation constitution-
nelle qui, vu le caract~re souvent vague et fortement impr6gn6 de valeurs des normes
sur lesquelles elle prend appui et vu son pouvoir de contraindre l’action de l’ttat, in-
vite A r6fl6chir sur la fagon dont elle s’effectue vraiment.
Sur la base d’un certain nombre d’exemples jurisprudentiels, A mon avis typiques
et significatifs, j’ai donc r~fl6chi au processus d’interpr6tation constitutionnelle, non
pas en vue de me demander si elle 6tait d’une nature diff6rente d’autres genres
d’interpr6tation et si elle 6tait vraiment plus large ou lib6rale, mais dans le seul but de
d6couvrir (ou reconstruire) comment elle se faisait. J’en ai retenu qu’elle avait fort
peu 4 voir avec un processus logico-d6ductif ou un processus analytique o4 les divers
arguments seraient soigneusement compar6s et soupes6s les uns par rapport aux au-
tres. I1 m’a plut6t sembl6 que l’interpr~te, en appr6ciant un argument, avait en tte
tous les autres et que si c’est cet argument qu’il retenait, il faisait plier ou r6agengait
les autres pour qu’ils aillent dans le m6me sens que lui. Plus encore que t6l6ologique,
l’interpr6tation constitutionnelle m’est donc apparue holistique, ce qui m’a incit6 A
pousser ma r6flexion plus loin, c’est-A-dire vers l’6pist6mologie.
VoilA pourquoi la premiere partie de cet essai s’intitule :
que de l’interpr~tation de la Loi constitutionnelle de 1867′ (A) et de la Loi constitu-
tionnelle de 1982′ (B). Cette analyse sera utile mes r6flexions subs6quentes qui se
nourrissent d’6pist6mologie.
La deuxi~me partie de cet essai constitue ma r6flexion 6pist6mologique person-
nelle et se pr6sente conceptuellement en forme de sablier. La partie sup6rieure de ce-
lui-ci, le point A, tente une dconstruction en renvoyant dos A dos r6alistes, id6alistes
et sceptiques. Mais le rejet de l’objectivit6 ne signifie pas pour autant que le nihilisme
doive pr6valoir. C’est pourquoi dans un deuxi~me temps, le point B ou la partie inf6-
rieure du sablier, je tente une reconstruction 6pist6mologique d’inspiration pragma-
tiste ax6e autour de l’id~e que le sens est usage (meaning is use). Ainsi le sens se ra-
m~ne h une subjectivit6 confirmn6e par l’usage en tant que processus r6gularisant et
auquel on se fie. Mais ce sens n’est d6gag6 qu’au terme d’un processus herm6neuti-
que que j’appelle accueillant car l’interpr~te regoit ou absorbe en lui de nouvelles
croyances davantage qu’il ne se projette, et fait alors les ajustements entre celles-ci et
son r6seau de croyances d6jA 6tablies, ajustements de caract~re holistique qu’on ne
saurait pr6voir ou anticiper.
2 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduit dans L.R.C. 1985, app. II, n 5.
3 Constituant l’annexe B de laLoi de 1982 surle Canada (R.-U.), 1982, c. 11.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
569
I1 6tait naturel qu’apr~s cette incursion dans l’6pist6mologie j’aie eu le souci de
retoumer i l’interpr6tation constitutionnelle, non pas au sens d’un retour en arri~re
mais au sens d’un possible enrichissement de celle-ci par la perspective 6pist6mologi-
que et herm6neutique pr6c6demment d6gag6e. C’est l’objet du premier point (A) de la
troisi~me partie de cet essai. II me restait alors h pr6ciser les types de normativit6 sur
lesquels tout ce processus opre. J’ai opt6 pour un pluralisme r6solument ax6 sur
l’individu, mais fort et large, nullement confin6
la normativit6 dite juridique et au
sein duquel cet individu se voit non pas en rapport avec sa communaut6 mais plutot
en rapport avec d’infinies
d’ouvrir la voie t ce queje me suis permis d’appeler le postpluralisme > (B).
I. Les enjeux de I’interpr6tation constitutionnelle traditionnelle
Tentons d’examiner dans un premier temps comment s’op~re l’interpr&ation
constitutionnelle en donnant un certain nombre d’exemples, les plus significatifs pos-
sible, de celle-ci.
Commengons par deux remarques pr6liminaires. Premi~rement, au strict plan
conceptuel, l’interpr6tation constitutionnelle se distingue de la qualification de la loi
ou de l’acte dont il s’agit d’appr6cier la constitutionnalit6, un peu de la meme fagon
que l’interpr6tation de la loi se diff6rencie, toujours au strict plan des concepts, de son
application. Pour prendre un exemple, il faut tout d’abord avoir d6cid6 que la libert6
d’expression garantie par I’article 2(b) de la Charte canadienne des droits et liberts’
englobe la protection du message commercial avant de qualifier une loi qui a trait i
celui-ci et de ddterminer si ladite loi porte atteinte ou non h cette libert6e ; de meme, il
faut avoir d6fini ce qu’est une fouille, perquisition ou saisie abusive au sens de
rarticle 8 de la Charte canadienne6 avant de d6cider si, par exemple, le comportement
d’un policier porte atteinte h cet article. Comme le pr6sent-d6veloppement conceme
l’interpr6tation constitutionnelle, c’est h la premiere 6tape du processus queje porterai
surtout attention. Cela dit, une distinction conceptuellement claire peut parfois
brouiller ce qui se passe dans la r6alit6. Or la r6alit6, c’est que le juge qui interpr~te la
loi le fait dans le but de l’appliquer et que l’application rejaillit sur l’interpr6tation,
comme quelques auteurs l’ont bien d6montr6. De la meme fagon, la qualification de
la loi ou de ‘acte r6troagit sur l’interpr6tation de la constitution. Je me garderai donc
ici de voir ces deux op6rations comme 6tanches.
Deuxi~me observation
les particularismes de
1’interprdtation constitutionnelle, allant m~me jusqu’i dire que, parce que plus 6volu-
tive en ce qu’elle porte sur des concepts juridiques g6n6raux souvent inscrits dans des
: on a souvent soulign6
4Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, supra note 3 [ci-apr~s Charte canadienne ou Charte].
Voir Ford c. Qudbec (PG.), [1988] 2 R.C.S. 712, 54 D.L.R. (4″) 577 ; Irwin Toy Ltd c. Qudbec
(PG.), [1989] 1 R.C.S. 927,58 D.L.R. (4′) 577.
Supra note 4.
Voir par ex. P-A. C6t, Interpritation des lois, 2′ 6d., Cowansville, Yvon Blais, 1990 aux pp. 16-
17 [ci-aprbs Interprdtation] ; et du m~me auteur, L’interpr6tation des lois, une cr6ation sujette . des
contraintes> (1990) 50 R. du B. 329 aux pp. 343-44.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
textes anciens, elle tait de nature tr~s diff6rente de l’interpr6tation 16gislative ou sta-
tutaire ordinaire’. Meme s’il me semble que dans bien des cas cette diff6renciation a
6t6 plus affirm6e que d6montr6e, il s’agit d’un d6bat dans lequel je n’entrerai pas ici.
Je me contenterai d’essayer de voir comment l’interpr6tation constitutionnelle
s’effectue, sans lui appliquer les qualificatifs de sp6ciale ou particuli~re, que plusieurs
lui accolent. Cela dit, la plupart des juristes s’entendent pour reconnaitre que
l’interpr6tation constitutionnelle –
gu6re diff6rente de l’interpr6tation statutaire en
cela – peut prendre appui sur cinq bases :
(1) le texte constitutionnel, ce qui inclut
la fois le sens des mots (m6thode litt6-
rale) et la coh6rence des ensembles (m6thode syst6matique) ;
(2) rhistoire, en particulier l’intention du constituant (m6thode historique);
(3) les autorit6s, en particulier les pr6c6dents jurisprudentiels (m6thode que je
qualifierai d’autoritaire, sans connotation p6jorative) ;
(4) les finalit6s (mdthode t6l6ologique), que je crois bon de subdiviser ici selon
qu’il s’agit des finalit6s organisationnelles (ce sont les th6ories proprement
constitutionnelles) ou des finalit6s ax6es sur les valeurs ;
(5) enfin, les pratiques et les pr6somptions (m6thode pragmatique).
D’un point de vue purement rationnel ou de logique analytique, il pourrait arriver
que des arguments contradictoires se pr6sentent t l’int6rieur de chacune des cinq ca-
t6gories (par exemple un argument de texte s’opposant A un autre argument de texte)
ou entre une cat6gorie et une autre (par exemple un argument de texte s’ opposant A un
argument historique). Une m6thodologie de comptabilit6 constitutionnelle, si je peux
me permettre cette expression, sugg6rerait alors d’attribuer une valeur num6rique (po-
sitive ou n6gative) chacun des arguments au sein d’une cat6gorie et ensuite de faire
la sommation de ces valeurs afin d’obtenir un r6sultat par cat6gorie>> : dans la cat6-
gorie histoire>> par exemple, la sommation pourrait donner un r6sultat n6gatif, soit
une force d’argumentation pr6pond6rante
l’encontre de la position d’une partie.
Chaque cat6gorie se verrait ensuite attribuer un coefficient de pertinence, c’est-h-dire
une valeur num6rique exprimant son importance dans la d6cision finale. Chaque
propre afin d’obtenir le or6sultat par cat6gorie pondr&>. II faudrait finalement faire la
sommation de tous les
la d6cision A prendre ; une sommation positive signifierait la victoire d’une partie
alors qu’une sommation n6gative, la victoire de l’autre.
‘ C’est par exemple l’opinion du juge Dickson, alors juge pu^n, dans Hunter c. Southam Inc.,
[1984] 2 R.C.S. 145 A ]a p. 155, 11 D.L.R. (4’) 641. I1 y 6crit: <[1]'interprdtation d'une constitution
est tout A fait diff&ente de rinterpr6tation d'une loi>>.
9Classification qui, A peu de nuances pros, correspond
celle de C6t, Interpritation, supra note 7
et
celle de R.H. Fallon, A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretationm
(1987) 100 Harv. L. Rev. 1189, article qui m’a beaucoup inspir6 pour le d6veloppement qui suit. No-
tons qu’il n’est question d’interpr6tation pragmatique que chez le premier auteur et non chez le se-
cond.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
Mais pareil <
pratique de l’interpr~tation constitutionnelle. Outre la difficult6 de savoir en vertu de
quel crit6re un argument serait meilleur qu’un autre ou une cat6gorie plus importante
qu’une autre, cette pratique nous r6v6le plut6t que l’interprte p~se un type
d’argument en ayant en tte tous les autres et, apr6s avoir fait les ajustements (trade-
offs) n6cessaires au maintien de la coh6rence de l’ensemble, les fait converger dans la
meme direction. Comme l’Pcrit un auteur:
[a] provisional conclusion may be reached as to the balance of argument within
each factor; perhaps more commonly, the decisionmaking process will have a
gestalt-like quality, in which each category is considered with all of the others
in mind. But if the conclusions fail to cohere into a uniform prescription for
how the case or issue ought to be resolved, then one or all of the individual
conclusions may be reexamined, and the results adjusted insofar as plausible
within the prevailing conventions of constitutional analysis, in an effort to
achieve a uniform outcome”.
On voit donc comment l’interprtation constitutionnelle, loin d’8tre une compta-
bilit6 de donnes interpr6tatives brutes, serait un construit holistique. Voil ce que je
voudrais illustrer maintenant A l’aide d’exemples jurisprudentiels canadiens, 6tant en-
tendu que mon analyse se limitera prendre en compte uniquement les cinq bases
d’interpr6tation rappel6es plus haut et qui sont d’ailleurs tout 4 fait traditionnelles. En
ce sens, il s’agit d’une analyse intrasyst6mique qui ne sort pas du syst~me juridique
classique. C’est seulement dans la deuxi~me partie de cet essai que je tenterai de
pousser les choses plus loin sur le plan 6pist6mologique et de faire 6clater, si je puis
dire, ce syst~me.
A. Loi constitutionnelle de 1867
I1 y a une vingtaine d’annes, quand le gouvemement f~dral voulut s’assurer de
la compdtence du Parlement f6d6ral pour r6former ou m~me abolir le S6nat, il de-
manda l’avis de la Cour supreme’. Le texte auquel n’importe quel juriste un peu
averti songea spontan6ment fut l’ancien alin6a 91(1) de la Loi constitutionnelle de
1867″. Cet alin6a, depuis 1949″, donnait au Parlement comp6tence pour modifier la
constitution du Canada sauf exceptions, au nombre desquelles le Sdnat ne figurait pas.
Toutefois, y figuraient non seulement des questions d’intr&t purement f6d6ral (par
exemple la session annuelle du Parlement et sa dur6e maximale de cinq ans) mais
aussi des questions d’int6r& fd16ral-provincial (par exemple le partage des comp6ten-
ces). On pouvait donc en tirer la conclusion fort plausible que le Parlement avait com-
la p. 1228, qualifie ainsi ce proc&6, qu’il d~crit de ]a fagon dontje viens de le faire.
‘0 Fallon, ibid.
“Ibid. Alap. 1240.
22 Voir Renvoi relatif a la compitence ligislative du Parlement du Canada relativement a la Cham-
bre haute, [1980] 1 R.C.S. 54 (1979), 102 D.L.R. (3’) 13 [ci-apr~s Renvoi sur le Sdnat].
13 Supra note 2.
“VoirActe de l’Amdrique du Nord britannique (no 2) (R.-U.), 13 Geo. VI, c. 81. L’art. 91, al. 1 fut
abrog6 en 1982 et remplac6 par 1’article 4, al. 2 et la partie 5 de Ia Loi constitutionnelle de 1982, su-
pra, note 3.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
ptence pour agir, meme si le Sfnat pr6sente un int6rt f6d6ral-provincial, pour la
double raison qu’il ne se trouve pas, comme on vient de le dire, parmi les exceptions A
la competence octroy6e, et que l’expression
l’objet de cette competence peut difficilement ne concemer que des questions
d’int6ret purement f6d6ral puisqu’il aurait 6t6 alors superflu d’en soustraire, comme
on
‘a fait, aussi des questions d’int6ret f6d6ral-provincial. Voila pour le premier ar-
gument de texte. Le deuxi~me, en sens contraire, est que la locution constitution du
Canada>, dans le contexte de l’alin6a 91(1), ne vise que des questions d’intdr& pure-
ment f6d6ral. Cet argument de texte est pourtant assur6ment plus faible que l’autre.
Or que fait la Cour supreme ? Elle retient le deuxi~me argument. Elle expose
d’abord le motif historique selon lequel l’intention du constituant de 1867 fut de faire
du S6nat le protecteur des int6r~ts des provinces. Ce qui n’est pas faux mais assez peu
pertinent pour interpr6ter un amendement constitutionnel de 1949 ! Elle invoque en-
suite l’argument pratique ou pragmatique selon lequel cet amendement n’aurait servi
depuis son adoption qu’A promulguer des mesures d’int6r& strictement fdd6ral ; ce
qui n’est pas faux non plus, condition de reconnaitre qu’une loi sur le S6nat est une
mesure de ce genre puisqu’en 1965 et sous l’autorit6 de l’alin6a 91(1), le Parlement a
d6crt6, sans que personne ne lui conteste son pouvoir de le faire, la retraite des s6na-
teurs, jusque-lM nomm6s A vie, A 75 ans”. Enfin la Cour passe aux arguments de th6o-
rie constitutionnelle et de f6d6ralisme, arguments visant A interdire l’unilat6ralisme
f6dfral au chapitre de l’abolition et de la rdforme du Sdnat. II me parait clair que ce
sont ces arguments qui sont en r6alit6 d6terminants et, ce qui est le plus important
pour mon propos, qu’ils colorent tous les autres : la Cour fait les ajustements n6ces-
saires pour que les autres arguments aillent dans le mame sens que ceux bas6s sur ]a
th6orie du f6d6ralisme.
Uargument de texte 6labor6 par la Cour devient le suivant : le mot
sens des articles 101, 111 et 125 de la Loi constitutionnelle de 1867′ ne vise que
l’entit6 f6d&ale et il doit avoir le m~me sens A l’alinea 91(1). Mais la Cour ne signale
pas que ce demier date de 1949. ttant donn6 son refus explicite, dans un arret rendu
quelques mois auparavant’7, de faire l’inverse et d’interpr6ter l’alin6a 92(1) (datant de
1867)” A la lumi~re de l’alin6a 91(1), on peut se demander si elle 6tait beaucoup plus
justifi~e d’interpr~ter un texte de 1949 Ai la lumi~re d’un autre de 1867 et de
l’intention du constituant de cette demi~re 6poque. Son argument de texte fait ensuite
valoir que c’est explicitement au S6nat et A la Chambre des Communes que l’article
91, dans son alin6a
introductif, annonce qu’il donne des comp6tences, d’ob
l’impossibilit6 pour le Parlement, dans l’exercice de l’une de celles-ci, de se red6finir
et de scier en quelque sorte la branche sur laquelle il est assis. Et pour se pr6munir de
l’objection selon laquelle les 16gislatures de quelques provinces, dont le Qudbec ‘ ‘,
sont, sous l’autorit6 de ce qui 6tait t l’6poque l’alin6a 92(1), pass6es d’une forme bi-
‘3 Voir Loi constitutionnelle de 1965, L.C. 1965, c. 4.
‘6 Supra note 2.
,7Voir Qudbec (PG.) c. Blaikie, [19791 2 R.C.S. 1016 A lap. 1025, 101 D.L.R. (3″) 394.
IS Abrog6 et remplac6 par 1’article 45 de ]a Loi constitutionnelle de 1982, supra note 3.
Voir Loi concernant le Conseil dgislatif, L.Q. 1968, c. 9.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
cam6rale une forme monocam6rale, la Cour observe –
ce qui fr~le le formalisme,
pour dire le moins –
que ce n’6tait pas ce demier article qui les d6finissait sous cette
premiere forme mais d’autres dispositions de la Loi constitutionnelle de 1867
(Particle 71″, pour le Qu6bec) alors que dans le cas du Parlement f6d6ral, l’alin6a
9 1(1) remplit la double mission de d6finir celui-ci et de lui donner ses pouvoirs.
Mon pr6sent propos n’a pas du tout pour but de critiquer ou d’ironiser sur ce ju-
gement de la Cour supreme. Je veux simplement faire ressortir l’aspect holistique de
l’interpr&ation constitutionnelle et mettre en relief le fait que ce n’est gu~re en termes
analytiques ou logico-d6ductifs qu’elle se pr6sente mais plut6t comme une d6marche
oii tout est dans tout (et r6ciproquement, disait un humoriste) et oi c’est moins les
parties qui composent l’ensemble que l’ensemble qui compose les parties. Dans le cas
pr6sent, il me semble que c’est autour de l’argument de th6orie constitutionnelle que
tout se joue. II colore de toute 6vidence l’argument de texte et c’est lui qui, au fond,
donne sa 16gitimit6 4 l’argument historique et
l’argument pragmatique :dans le
premier cas en sugg6rant implicitement que ce que les P~res de la conf6d6ration ont
voulu au XJX’ sidcle est encore pertinent cent ans plus tard pour interprdter, justement
et paradoxalement, un amendement ce qu’ils ont voulu, dans le second cas en sug-
g6rant –
que la retraite obligatoire des s6nateurs h soixante-
quinze ans est une r6forme mineure de cette institution, auquel cas l’unilat6ralisme
f6d6ral est acceptable, alors qu’il ne l’est pas en cas de r6forme majeure et a fortiori
d’abolition. Faire varier une comp6tence I6gislative sur une institution selon qu’on
l’affecte de fagon mineure ou majeure n’est pas si courant et peut difficilement pren-
dre appui sur un texte ou sur l’histoire : c’est un m6lange d’approche pragmatique et,
un peu paradoxalement, d’approche de th6orie constitutionnelle.
ici express6ment –
I1 n’a pas 6t6 question jusqu’A maintenant d’interpr6tation autoritaire, dont au
premier chef l’invocation de pr6c6dents jurisprudentiels. Sur ce point encore, le Ren-
voi sur le Sdnat est instructif. En l’absence de pr6c6dents directement pertinents, la
Cour proc~de par analogie. D’abord avec l’interdiction de la d616gation interparle-
mentaire : comme le Parlement ne peut d6l6guer ses pouvoirs une l6gislature pro-
vinciale, pas plus que l’inverse d’ailleurset , il ne peut non plus changer sa composition
unilat6ralement. La Cour fait ensuite une analogie avec un pr6c6dent fort d6licat : Re
Initiative and Referendum Act2 . Cet arrt est int6ressant pour mon pr6sent propos. En
effet, le Comit6 judiciaire du Conseil priv6 y a jug6 invalide une loi du Manitoba qui
pr6voyait qu’un projet de loi approuv6 par r6f6rendum devienne loi sans approbation
de l’Assembl6e, tout en pr~cisant que le lieutenant-gouvemeur pourrait y opposer son
veto comme sur toute loi ordinaire. Or plut~t que de faire de cette exclusion de
l’Assembl6e le ratio de son jugement d’invalidation –
ratio qui eat 6t6 d6licat au
plan de la th6orie constitutionnelle puisque mettant en opposition d6mocratie directe
et d6mocratie repr6sentative –
le Comit6 pr6f6ra invoquer le fait que le lieutenant-
gouvemeur n’a de veto que sur les projets de loi et pas sur les lois, et que Ia loi du
2′ Supra note 3.
23 Voir Nouvelle-Ecosse (PG.) c. Canada (PG.), [1951] R.C.S. 31, [1950] 4 D.L.R. 369.
2 [1919] A.C. 935,48 D.L.R. 18 (P.C.).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
Manitoba 6tait invalide puisqu’elle ne mentionnait que ces derni~res. Cela donne h
penser que plus 1’axe argumentatif de th6orie est id6ologiquement charg6, plus on au-
ra tendance miser sur les textes, si 6troit et formaliste puisse etre l’argument qu’on
en tire. Ce n’est que dans un tr~s bref obiter, t la toute fin de son avis, que le Comit6
jette un doute sur la possibilit6 pour le Manitoba de faire ainsi de 1’6lectorat un nouvel
organe l6gislatif. Cet obiter, la Cour supreme le reprend dans le Renvoi sur le S6nat,
dans un contexte politiquement moins explosif. Quoi qu’il en soit, on ne saurait nier
que le parall~le entre d’une part la r6forme ou l’abolition du S6nat et d’autre part la
d616gation interparlementaire et la d6mocratie directe ne saute pas aux yeux. I1 illustre
la plasticit6 de 1’argumentation jurisprudentielle !
Ce recours au texte en pr6sence d’une affaire difficile (hard case), recours auquel
j’ai fait allusion plus haut, est aussi fort bien illustr6 par le c6l~bre arret Edwards c.
Canada (RG.). Le Comit6 judiciaire, infirmant un arret unanime de la Cour su-
preme4, y a d6cid6 que l’expression personnes ayant les qualifications voulues>>,
c’est-a-dire les personnes qui peuvent etre nomm6es au S6nat, expression qu’on re-
trouve A 1’article 24 de la Loi constitutionnelle de 1867 , incluait les femmes. Ce qui
est significatif est que Lord Sankey, apr~s avoir optS, sans doute au nom de la th6orie
constitutionnelle (l’admissibilit6 des charges publiques) et des valeurs (l’6galit6 des
sexes), pour l’interpr6tation 6volutive et apr~s avoir propos6 la m6taphore, si souvent
reprise par la suite, de la constitution comme a living tree capable of growth and ex-
pansion within its natural limits>>2 , revient fort vite au texte. Sans meme conc6der
qu’il en fait une interpr6tation contemporaine plutOt qu’originaliste et sans porter non
plus attention aux arguments de texte de la Cour supreme, il pointe du doigt des arti-
cles de la Loi constitutionnelle de 1867 oi il est question de personnes de sexe mas-
culin>> (par exemple les articles 41 et 847) –
d’oVi il infzre que le mot personnes >
et un article (l’article 13328) oi le meme mot ne
employ6 seul vise les deux sexes –
peut aussi avoir que ce sens puisque I’article garantit la possibilit6 de parler anglais ou
frangais devant les tribunaux et qu’il serait impensable que cette possibilit6 ne soit ou-
verte qu’aux hommes. Ainsi pr6sent6, l’argument de texte en devient meme un argu-
ment historique en ce qu’il laisse sous-entendre que le constituant ne peut qu’avoir 6t6
respectueux de cette coh6rence. Lord Sankey ajoute meme, reprenant les propos du
juge Duff sur ce point, que le fait qu’aucune femme n’ait sidg6 au S6nat h ce jour
n’6tait probablement qu’une coutume et pas le droit. Tout comme le Renvoi sur le S-
nat, l’arret Edwards me paraTt un bon exemple du caract~re holistique de
l’interprdtation constitutionnelle. Ici encore, les arguments de textes sont align6s sur
d’autres arguments, soit ceux fond6s sur la th6orie constitutionnelle et sur l’6galit6 des
sexes.
[1930] A.C. 124, [1930] 1 D.L.R. 98 (P.C.) [ci-apr s Edwards].
2 [1928] R.C.S. 276, [1928] 4 D.L.R. 98.
2 Supra note 2.
26Supra note 23
27Supra note 2.
lap. 136.
28 ibid.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
Mais la sequence n’est pas toujours celle-ci et il se peut que tout d6bute non pas
avec un argument de th6orie mais avec un autre type d’argument, un pr6c6dent par
exemple, dont on gonfle l’importance et qui rejaillit ensuite sur les autres axes argu-
mentatifs : l’interpr~te fait alors les ajustements n6cessaires, consciemment ou non,
parfois fort laborieusement comme on le verra P 1’instant.
Le meilleur exemple de ce processus est mon avis l’usage que l’on a fait de
l’arr&t, lui aussi c6l bre, Russell c. R.”. On a vu dans cette validation par le Comit6ju-
diciaire de la loi f6d6rale sur la tempdrance une reconnaissance du pouvoir du Parle-
ment f6d6ral de l6gif6rer sur ce qui est d’int6ret national sous l’autorit6 de sa compe-
tence sur oda paix, l’ordre et le bon gouvemement>, pr6vue A l’alin6a introductif de
l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867′. Paraissant vouloir corriger son tir
dans une direction moins centralisatrice, le Comit6 judiciaire a, dans un arr& subs6-
quent, insist6 sur la dimension r6siduelle de cette competence –
ce qui est d’int6rt
national et qui ne relive pas des provinces –
puis sur sa dimension pouvoirs
d’urgence , est ensuite revenu sur l’id~e d’int6ret national, le tout dans un balance-
ment interpr6tatif qui persiste d’ailleurs toujours en Cour suprem&2. Or, et c’est lt le
point qui m’intdresse vraiment, A peu pros personne n’a remarqu6 que dans Russell,
Sir Montague Smith dit express6ment qu’il valide la loi f6d6rale sans expliciter en
vertu de quoi dans l’article 91″ et qu’il est fort possible qu’il l’ait valid6e en vertu de
l’alin6a 91(27), c’est- -dire la comp6tence f6d6rale sur le droit criminel’. En ce sens,
on a fait de 1’arr& Russell un parfait artefact normatif et 6labor6 sur lui une construc-
Evidemment, tous les probImes d’interpr~tation constitutionnelle ne prdsentent pas le m~me ni-
ce qui parait rare – que l’interpr~te, du
veau de difficultd que ceux analys6s ici et il pourra arriver –
moins en apparence, se limite t un seul axe argumentatif et que, par exemple, il rsolve un probl~me
d’interprdtation litt6rale par un argument de coherence. Ainsi, dans Canada (PG.) c. Ontario (PG.),
[1898] A.C. 700, 12 C.R.A.C. 48 (P.C.), on a d~cid6 que les
5 de ]a 3′ annexe de ]a Loi constitutionnelle de 1867, supra note 2, d6signaient non pas les rivi~res et
les am61iorations sur les lacs, comme l’emploi du pluriel A
texte anglais pouvait sugg&er, mais les am61iorations sur les rivi~res et sur les lacs. Le Comit6 judi-
ciaire fit valoir que l’annexe transf&ait des travaux (canaux par exemple) et non pas des ressources
naturelles comme telles et que si on avait voulu op&er un transfert des rivires, ce n’est pas A cette
annexe ni afortiori h cet alina qu’on l’aurait pr6vu.
‘0 (1881-1882), 7 App. Cas. 829 [ci-apr~s Russell].
3 Supra note 2.
31 1 d6borderait le cadre de cet essai de d~crire ce long balancement interprdtatif, analys6 en d6tails
dans le Renvoi relatifb la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, 68 D.L.R. (3’) 452.
” Voir Russell, supra note 30
lap. 842. On y dit que Ta loi n’est pas de competence provinciale et
qu’elle est par cons&luent de competence f&l6rale, sans plus.
14 Voir ibid. aux pp. 838-39. On y compare la loi f&t6rale contest6e A diverses mesures de droit cri-
minel, mesures qui
l’poque comp&ences non 6num&des et comptences 6num6r6es n’6taient pas clairement dissoci6es
et que la simple invocation des mots <
l’interprdtation qui lui a 6t6 donne’, on se rend compte que ce texte s’approche d’une
trois
mrtaphore: il sugg~re des sens bien plus qu’il n’en donne, et m~me s’il renvoie
concepts juridiquement assez bien d6finis ce n’est pas du tout sur la base de la ddfini-
tion de ces procdd6s que sont la fouille et la perquisition qu’on l’a interprdt6 (comme
on le verra plus loin, la saisie a subi un traitement diffdrent). Schdmatiquement, on y a
lu ce qui suit:
*
l’idde de fouille et perquisition (search) connote l’idde d’atteinte a l’intimit6,
la
vie privre ; on en a dcluit que ce sont ces valeurs que 1’article 8 protege (m6-
thode tdldologique), plut6t que d’y voir une simple prohibition des procrdrs qui y
sont 6numrr6s (rejet de la mrthode littdrale) ;
* dans la tradition l6gislative et de common law canadienne, la perquisition s’op~re
sur mandat, drlivr6 par une personne neutre et impartiale et sur la base de motifs
raisonnables et probables : pour qu’une atteinte A l’intimit6 ne soit pas abusive au
sens de 1’article 8, il faudra normalement que ces conditions soient respect~es
(m~thode historique et contextuelle) ;
r l’expectative d’intimit6 n’est pas la m~me pour tous et dans toutes les situations et
ce que l’article 8 protege, c’est une expectative raisonnable d’intimit6 (mrthode
autoritaire, appel i la jurisprudence am6ricaine), d’oi un rdgime d’exceptions ou
d’assouplissements aux conditions 6voqures plus haut.
Ce qui frappe dans tout cela, c’est bien sir l’importance de la mdthode tdldologi-
que et de l’appel aux valeurs et aux finalitds. Mais ce n’est pas, mon avis, ce qu’il y
a de plus constant et de plus fondamental dans la ddmarche. Cet appel, on y a eu re-
cours h propos des fouilles et perquisitions, mais on s’est bien gard6 de faire de m~me
t propos de la saisie qui a 6t6 ddfinie elle comme un procrd, une prise, une mainmise
(m~thode litt6rale) et non en termes de finalit6. Pourquoi ? Fort probablement parce
qu’en ces derniers termes, une saisie est une drpossession et une protection contre les
saisies abusives est une protection de la propri6t6. Sachant que celle-ci avait 6t6 deli-
b&r6ment exclue de 1’article 7 de la Charte”2 (argument de cohdrence), la Cour su-
preme s’est bien gardde de la rdintroduire, par la petite porte si l’on peut dire ‘ . Elle a
plut6t r6serv6 l’appellation de saisies a des mainmises qu’il serait quelque peu exag6-
Supra note 4.
Sur cette interpretation, voir entre autres F Chevrette et H. Cyr, La protection en mati~re de
fouilles, perquisitions et saisies, en mati~re de dMtention, la non-rrtroactivit6 de 1’infraction et la peine
la plus douce>> dans G.-A. Beaudoin et E.P. Mendes, dir., Charte canadienne des droits et libertis, 3’
&., Montreal, Wilson et Lafleur, 1996, 523.
2 Supra note 4.
43 Dans R. c. Plant, [1993] 3 R.C.S. 281 A lap. 291, 157 N.R. 321, le juge Sopinka, pour la majorit6
&rit : <([1]'article 8 protege les personnes et non la propri&&x. Cette affirmation parait exag~re car il
est incontestable que le dommage aux biens lors d'une perquisition est prohib6 par cet article et donc
que certains aspects du droit de proprirt6 le sont aussi.
578
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
r6, vu 1'absence d'intrusion, de qualifier de fouille ou perquisition, par exemple la sai-
sie par un policier d'un 6chantillon de sang d6j pr61ev6". On revient done t ]a m6-
thode litt6rale, pour les besoins de la cause, et c'est pourquoi ce qui frappe surtout,
dans toute cette d6marche interpr6tative, c'est moins son aspect t616ologique que son
aspect holistique, c'est- -dire que l'interpr~te decide d'un argument en ayant en tete
tous les autres et que c'est au fond l'ensemble qui compose les parties plut6t que
l'inverse, comme certains ont l'habitude de le penser.
Dans R. c. Big M. Drug Mart Ltd., le juge Dickson 6crivait ce passage souvent re-
pris par la suite:
l'objet du droit ou de ]a libert6 en question doit 8tre d6termin6 en fonction de la
nature et des objectifs plus larges de ]a Charte elle-mme, des ternes choisis
pour 6noncer ce droit ou cette libertd, des origines historiques des concepts en-
chassis et, s'il y a lieu, en fonction du sens et de l'objet des autres liberts et
droits particuliers qui s'y rattachent selon le texte de la Charte. [...] [I]1 importe
[...] de se rappeler que ]a Charte n'a pas 6t6 adopt6e en I'absence de tout con-
texte et que, par consequent, [...] elle doit etre situ~e dans ses contextes linguis-
tiques, philosophiques et historiques appropris 5 .
Mais tous ces facteurs sont totalement interreli6s : c'est une vue absolument glo-
bale que l'interpr~te en prend, dans une d6marche oti le plus souvent un facteur sem-
ble entrainer 1'ajustement des autres en fonction de lui.
Tel que sugg6r6 plus haut, l'article 8 est quelque peu comparable
une m6ta-
phore: il 6voque, sans dicter de sens"'. Sur ce point, Particle premier de la Charte, qui
permet qu'une r~gle de droit restreigne les garanties qui y sont 6noncdes
l’id6e de limites h justifier et qui doivent 6tre acceptables au sein d’une soci6t6 comme
la n~tre. Par consdquent, ce test A quatre volets que la Cour supreme a 61abor6 dans
l’arr& R. c. Oakes” et qu’il d6borderait le cadre de cet essai de commenter plus Ion-
guement, elle ne l’a pas lu dans l’article premier mais l’a plut6t projet6 dans cet article
et en a fait l’alter ego de celui-ci par construction jurisprudentielle.
L’id6e ressortant des r6flexions qui pr6c~dent est la suivante : la conceptualisation
de l’interpr6tation constitutionnelle qu’on peut dire encore dominante, en tout cas tra-
“VoirR. c. Dynent, [1988] 2 R.C.S. 417,55 D.L.R. (4′) 503.
4′ [1985] 1 R.C.S. 295 A lap. 344, 18 D.L.R. (4′) 321.
“Notons qu’ t mesure qu’il est pr&cis jurisprudentiellement, il perd sa qualit6 mttaphorique. La
Ville Lumi~re, pour d6signer Paris, si elle fut un jour une m6taphore, n’en est plus vraiment une au-
jourd’hui parce que son sens est trop bien 6tabli. Je reviendrai sur le concept de m6taphore un peu
plus loin.
47 Supra note 4.
41 [1986] 1 R.C.S. 103, 26 D.L.R. (4) 200. Je r6tfre bien entendu ici aux critres de l’importance de
l’objectif gouvememental poursuivi, du lien rationnel entre cet objectif et le moyen retenu pour
l’atteindre, de l’atteinte dite minimale et de la proportionnalit6 proprement dite,
savoir la comparai-
son entre le gain obtenu et la perte encourue.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
579
ditionnelle, selon laquelle cette interpr6tation s’ordonnerait autour d’axes argumenta-
tifs ferm6s et hi6rarchis6s est une vue de l’esprit. I1 reste
se demander pourquoi.
Une hypoth~se pr~liminaire serait que sa logique m~me rendrait impossible pour
rinterprte de prendre la d6cision qu’il a L prendre. En effet, le paradigme axial est
repr6sent6 mentalement de cette manire : un argument d’un type X ne peut logique-
ment rencontrer un argument oppos6 que si ce deuxi~me est du mame type que le
premier. Un argument portant sur l’interprdtation d’un mot ne peut 6tre oppos6 A un
argument portant sur une coutume. Selon le mode argumentatif retenu, c’est-A-dire le
crit~re par rapport auquel on op~re une classification (la raison ou la moralit6, par
exemple), la conclusion tir6e d’un axe argumentatif A pourra 8tre qu’il est rationnel
de faire X et la conclusion tir6e d’un axe argumentatif B qu’il est injuste de faire X.
Logiquement, l’on ne peut comparer deux oranges que si l’on sait par rapport A quoi
on les compare: gofit, couleur, forme, poids. Si le gout, par exemple, est l’616ment de
l’effet qu’une orange n’est pas belle ne
rdfrence dans une discussion, une objection
l’effet qu’elle est succulente. Mais, et c’est IA le plus
saura contrarier une conclusion
important, une telle objection pourra etre pertinente dans la d6cision de l’acheter ou
non. Quand l’acteur s’interroge sur l’action qu’il entreprendra, les axes argumentatifs
se brouillent et s’entremulent. Mume quand son attention se porte sur les mots ou sur
l’histoire, l’interpr~te n’est ni linguiste ni historien. C’est un acteur. La conceptualisa-
tion que j’ai d6crite plus haut ne peut rendre compte de son action : si c’6tait le cas, il
n’agirait pas.
l’interpr6tation
L’analyse de
constitutionnelle mne n6cessairement h
l’6pist6mologie, ce qui sera l’objet de la deuxi~me partie de cet essai. Mais avant d’y
arriver, je crois utile de formuler une demi~re observation relative A la praxis inter-
pr6tative. Un peu de la m~me fagon que le paradigme droit/moralit6, propre plu-
sieurs courants de th6orie du droit (voir droit canonique et droit naturel, par exemple),
s’est vu remplac6 par le paradigme droit/politique (voir analyse f6ministe du droit et
Critical Legal Studies, par exemple), le fait de r6aliser qu’il n’y a pas un seul sens vrai
d’un texte peut inciter, comme pour profiter de cette impression de vide ou
d’ind6termin6, h en politiser la lecture, A en faire une lecture programmatoire. Pour
reprendre l’exemple d’une auteure:
[i]nstead of insisting in essentialist fashion upon a singularly accurate reading
of the legislative mind, the object becomes to choose from among competing,
plausible interpretation by use of “democratizing” interpretive principles. The
search for legislative design […] is thus tempered […] by an overarching and
self-conscious search for interpretive that will produce systematic effects that
strengthen or improve the performance of the democratic process” .
Pareille vision reconstructionniste rappelle, entre bien d’autres, les 6tudes proces-
sualistes de Ely pour qui le pouvoir judiciaire devrait etre vigilant et activiste dans la
protection des groupes d6savantag6s du fait que c’est une fagon d’am6liorer le proces-
,9 J.S. Schacter,
rieurm, alors aucune m6taphore ne peut 8tre ni comprise ni interprtde. Mais,
pour peu que nous 6tendions ces deux notions jusqu’A y voir l’id~e de (faire
usage>> ou d’<
comprendre les m6taphores […V]2
Comme tout interprte, celui qui se penche sur la constitution est influenc6 par sa
vision du monde et par sa conception de la connaissance. Dans cette partie, je me
propose d’abord d’exposer et de d~construire ce qui est peut-etre meme encore au-
jourd’hui la conception 6pist6mologique dominante du monde, de ]a connaissance et
du savoir, conception qui, selon l’auteur pr~cit6, rend impossible de comprendre ou
interpr6ter une mtaphore. Cela fait, je tenterai dans un second temps, cette fois de fa-
gon plus 61abor6e, une reconstruction d’un monde et du savoir oh, toujours selon cet
auteur, l’id6e de
A. La d6construction d’un monde
On croit g6n~ralement que la v6rit6 d’une affirmation serait d6termin6e par sa
correspondance h un fait objectif r6el. Cette th6orie est A la base de l’empirisme
scientifique. Chercher la v6rit6 serait chercher une description neutre et objective cor-
respondant au fait r6el. Pour paraphraser un auteur, cette th6orie de la v6rit6 demande
l’observateur de s’arracher de son propre esprit”. Putnam d6crit cela comme une
Voir notamment J.H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge
(Mass.), Harvard University Press, 1980.
5′ Supra note 4.
52 R. Rorty, Objectivisme, relativisme et viriti, Paris, Presses universitaires de France, 1994 aux pp.
173, 179.
3VoirT. Nagel, The View from Nowhere, New York, Oxford University Press, 1986 A la p. 6.
19981
H. CYR – POSTPLURALISME
tentative d’adopter une perspective from God’s eyeview>>’ , qui supposerait la possi-
bilit6 de nous extirper de nos croyances et de notre langage pour les mesurer h quel-
eux>> . C’est un euph6misme
que chose que
d’affirmer que cette th6orie est extr~mement controvers6e en philosophie contempo-
raine.
‘on puisse connaltre sans faire appel
Une des principales critiques dont elle est 1’objet consiste A remettre en question
la possibilit6 de pouvoir effectivement s’arracher h soi-meme et de percevoir de ma-
nitre neutre&’ . Un fait peut-il jamais 8tre neutre ? I1 s’agit lk d’un theme r6current en
philosophie contemporaine : le fait n’est jamais perqu ind6pendamment de nos
croyances”. Quine, un pragmatiste, affirme que les objets physiques :
are conceptually imported into the situation as convenient intermediaries – not
by definition in terms of experience, but simply as irreducible posits compara-
ble, epistemologically, to the gods of Homer. For my part I do, qua lay physi-
cist, believe in physical objects and not in Homer’s gods; and I consider it a
scientific error to believe otherwise. But in point of epistemological footing the
physical objects and the gods differ only in degree and not in kind. Both sorts
of entities enter our conception only as cultural posits. The myth of physical
objects is epistemologically superior to most in that it has proved more effica-
cious than other myths as device for working a manageable structure into the
flux of experience .
Une deuxi~me critique de la v6rit6 comme correspondance est t l’effet que la dis-
tinction fait/pens6e ou fait/mot nous entraine dans le d6bat st6rile du r6alisme versus
l’id6alisme : est-ce la chose qui d6termine la pens6e ou le mot, ou est-ce la pens6e ou
le mot qui d6coupe la r6ait6 ? Outre ce d6bat de l’oeuf ou de la poule, cette th6orie
ouvre la porte au scepticisme gnos6ologique : comment savoir si ma connaissance
correspond r6ellement aux faits ou s’il n’y a pas au contraire quelque lutin qui
s’amuse me tromper ? Un certain courant philosophique appel6 antirepr6sentation-
nalisme nous invite t rejeter les concepts tels ceux de faits (fact of the matter) et de
bivalence (correspondance fait-id6e). Richard Rorty 6crit i ce sujet:
[lies antirepr6sentationnalistes pensent que nous pouvons nous dispenser de
cette panoplie de concepts, parce qu’ils ne voient aucun moyen de soumettre
l’exactitude de la representation L un test inddpendant ou de la r6fdrence, de Ia
correspondance A une r6alit6
Voir la position vigoureuse contre une telle possibilit6 de D. Davidson, Inquiries into Truth and
Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 1984 A la p.185 et de Rorty, ibid A la p. 16.
51 Voir l’oeuvre marquante de T.S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, 2′ d., Chicago,
University of Chicago Press, 1970.
5 W.V.O. Quine, (Two Dogmas of Empiricism > dans W.V.O. Quine, dir., From a Logical Point of
View: 9 Logico-Philosophical Essays, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1953, 20 A lap.
44 [ci-apr#-s
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
repr~sentationnalistes ne nous offrent aucun moyen de d6cider si un item lin-
guistique donn6 est utilement employ6 parce qu’il appartient A ces relations, ou
si son utilit6 est due des facteurs qui n’ont rien voir avec elles, de la meme
fagon que l’utilit6 d’un pivot ou d’un pouce n’a rien A voir avec le fait qu’il
permet de manipuler. Aussi les antireprsentationnalistes pensent-ils que le fait
de dire : nous utilisons le mot ‘atome’ comme nous l’utilisons, et ]a physique
atomique marche parce que les atomes sont ce qu’ils sonb>, n’est pas plus 6clai-
rant que celui qui consiste
cause de ses vertus dormitives “.
dire que
scheme et du contenu”, c’est- -dire l’id6e que Fun corresponde A l’autre. Ils rejettent
l’hypoth~se de deux empires ontologiques disparates, non reli6s de mani~re causale,
entre croyance et morceaux de r6alit6. Les antirepr6sentationnalistes affirment que
nous sommes en contact avec la r6alit6 dans tous les domaines de la culture, aussi
bien en physique que dans la critique litt6raire ou en biologie. La notion de contact ne
signifiant pas repr6senter de fagon raisonnablement exacte mais simplement caus6
et cause de> (caused by and causing>). Ce que l’on nomme perception est en d6fi-
nitive le r6sultat de la chaeine causale bidirectionnelle soi/environnement. II n’y aurait
donc pas de place pour l’id~e vide de rendre vrai en comparant monde et croyance
puisque ceux-ci sont causalement li6s ; il n’y a pas d’interstices oai une telle corres-
pondance (rendre vrai) pourrait s’effectuer. William James affirme que la v6rit6 est ce
qui convient A notre fagon de penser”. I1 s’agit d’une expression li6e ii l’approbation
plut6t qu’
l’explication”.
Si la v6rit6-correspondance n’a pas sa place dans l’univers des objets physiques,
elle doit afortiori etre 6vacu~e du droit. Certes son influence peut s’y manifester de
diff&entes fagons, et toute d6marche ex6g6tique, dans la mesure oii elle veut faire cor-
respondre la norme
la volont6 de son auteur, en est un peu le reflet. Mais il saute aux
yeux que, quand cette d6marche prend la forme d’une recherche de l’intention du 16-
gislateur, elle ne peut
tre que vaine car la loi est le fruit d’un processus coll6gial off,
malgr6 l’artefact commun (le texte de loi), les intentions de chacun ne sont pas n6ces-
sairement identiques’ . Or la v6rit6-correspondance se fonde sur la pr6misse de
9 Rorty, supra, note 52 A lap. 15.
60 R. Rorty, Science et Solidariti, Paris, tdition de l’lclat, 1990 t ]a p. 30 [ci-apr s Science et Soli-
darite].
61 VoirD. Davidson, dans D. Henrich, dir, Kant
oderHegel, Stuttgart, Klett-Cota, 1983, 431.
62 Rorty, supra note 52 A lap. 20.
Voir W. James, Pragmatism, Indianapolis, Hackett, 1981 a lap. 100.
‘4 Voir Rorty, Science et Solidaritd, supra note 60 A lap. 17.
Voir, en droit am~ricain, W.N. Eskridge et P.P Friskey, Statutory Interpretation as Practical Rea-
(1965-66) 75 Yale L.J.
soning (1990) 42 Stan L. Rev. 321 ; G.C. MacCallum,
loin, se sont entendus sur un texte, ce qui est d6ja trop dire. Remonter plus loin dans la
cha7ine de leurs intentions revient A de la simple sp6culation.
Examinons maintenant une autre version de l’id6e de v6rit6, celle de la v6rit6
comme coh6rence. Je d6sire examiner ce sujet car certains auteurs y voient une alter-
native m6ritant une discussion quant a sa viabilit6 et son utilit6 dans le domaine juri-
dique!’. Tremblay r6sume en ces mots le concept de law as integrity de Dworkin:
[c]ette conception 6nonce que les propositions juridiques sont vraies si elles fi-
gurent dans (ou d6coulent de) ‘ensemble coh&ent de principes sur les droits et
devoirs des citoyens qui foumissent la meilleure interprtation constructive de
Ia pratique juridique de leur communaut6. Une interpr6tation constructive est la
meilleure possible si, d’une part, les principes conviennent ad6quatement A la
pratique juridique et si, d’autre part, ils la justifient ad~quatement du point de
vue de ]a morale politique. Or, ni les 4faits constitutifs de ]a pratiquejuridique
ni les evaleurs > ou (principes > de la morale politique cens6s justifier ad&lua-
tement cette pratique ne sont des donn6es objectives out there [italiques dans
l’original]’
.
754 ; M. Radin, Statutory Interpretation
(1930) 43 Harv. L. Rev. 863 ; R. Dworkin, The Forum of
Principles
(1981) 56 N.YU. L. Rev. 469
lap. 477. Pour des arguments anti-originalistes voir aussi
HJ. Powell, The Original Understanding of the Original Understanding
(1985) 98 Harv. L. Rev.
885 ; R.W. Bennett, cObjectivity in Constitutionnal Law> (1984) 132 U. Pa. L. Rev. 445 ; P. Brest,
The Misconceived Quest for the Original Understanding (1980) 60 B.U. L. Rev. 204 ; L.G. Simon,
<(The Authority of the Framers of the Constitution: Can Originalist Interpretation Be Justified?
(1985) 73 Cal. L. Rev. 1482.
C.R. Sunstein, Incompletely Theorized Agreements
(1995) 108 Harv. L. Rev. 1733 oh l'auteur
applique ce concept aux jugements rendus par la Cour supreme des t2tats-Unis. Nous y reviendrons
plus loin.
' Voir L.B. Tremblay,
apr~s La norme de retenue judiciaire ] ; R.E. Sartorius,
Science, Dordrecht, D. Reidel Publishing, 1984, 235 ; R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge
(Mass.), Belknap Press, 1986 ; R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard Uni-
versity Press, 1985 [ci-apr~s A Matter of Principle] ; S.L. Hurley, Coherence, Hypothetical Cases
and Precedent (1990) 10 Oxford J. Legal Studies 221 ; K.J. Kress, Legal Reasoning and Coherence
Theories : Dworkin’s Right Thesis, Retroactivity, and Linear Order of Decision
(1984) 72 Cal. L.
Rev. 369 ; J. Lenoble,
La norme de retenuejudiciaire >, ibid. L lap. 174.
584
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
Tremblay et Dworkin avancent cette ide de v6rit6-coh6rence dans le but de con-
trer ce qu’ils nomment le scepticismejuridique. Cette approche permettrait, selon eux,
de d6montrer qu’il existe une bonne r6ponse t une question juridique donn6e et que,
par 1 meme, le pluralisme interpr6tatif est mal fond6.
Je crois que I’approche coh6rentiste n’est d’aucune utilit6 afin d’6valuer, a priori,
si une interpretation est juste ou pas. Elle ne peut servir A d6terminer ]a rectitude
d’une d6cision prise par autrui.
Dworkin 6crit:
[tihere is no paradox in the proposition that facts both depend on and constrain
the theories that explain them. On the contrary, that proposition is an essential
part of the picture of knowledge just described, as a complex and interrelated
set of beliefs confronting experience as a coherent whole. […] According to one
prominent version of this view, the entire body of our convictions about logic,
mathematics, physics, and the rest confronts experience together as one inter-
dependent system, and there is no part of this system which could not, in prin-
ciple, be revised and abandoned if we were willing and able to revise and ad-
just the rest [nos italiques] 9.
Dworkin, par cette citation, a ainsi fait entrer le cheval de Troie dans sa th6orie. Car la
demi~re citation, d’inspiration holistique, me parait inconciliable avec la pr6c6dente
pour le double motif suivant. D’abord l’holisme, par d6finition, n’exclut aucun type
d’ajustement et nie par consequent qu’il y ait des principes plus fondamentaux que
d’autres. Ensuite, ces ajustements ne sauraient etre vraiment pr6visibles et anticip6s, si
bien que la coherence de l’ensemble est une question qui s’appr~cie a posteriori et qui
ne peut ddterminer a priori quel type d’ajustement sera effectu6. Je m’explique.
Examinons tout d’abord rapidement quelques consequences de l’holisme de la si-
gnification et de la connaissance avant d’61aborer la charge port~e
la th~se de Dwor-
kin et Tremblay. Selon la perspective holistique, un terme n’a de signification que
parce qu’il est nourri par d’autres 616ments. Lorsque nous d6crivons un terme ou une
exp6rience, nous le faisons en relation
1’ensemble de notre r6seau de croyances et
non simplement par le mot A mot. Comme Putnam l’illustre:
[i]n a formalized language, if one says, <(All birds fly>, and he also says, (Os-
triches are birds>>, one can deduce,
like that. If I say, Hawks fly>>, I do not intend my hearer to deduce that a hawk
with a broken wing will fly. What we expect depends on the whole network of
beliefs70 .
La plupart des croyances permettant de concevoir ou de comprendre un 616ment de-
meurent donc toujours inconscientes, implicites. Expliciter une croyance en co-
tendant une autre serait mettre en branle une s6rie d’autres croyances implicites co-
tendant cette fois cette seconde croyance, et ainsi de suite.
6’A Matter of Principle, supra note 67 aux pp. 169-70.
7 0Putnam, Representation and Reality, supra note 54 A ]a p. 9.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
Accepter l’holisme de la signification c’est aussi accepter que les 616ments signi-
fiants n’ont pas d’essence fixe dans le temps et qu’ils sont des produits historiques,
des artefacts se pretant une r6interpr6tation infinie suivant le flot constant du chan-
gement. L’usage de d6finitions ne peut donc jamais capturer absolument, une fois
pour toutes, la signification d’un terme 7′. Putnam affirme aussi au sujet du r6ajuste-
ment de la signification : <[a]s Quine puts it, truth by stipulation is not an enduring
trait of sentences. When the statements in our network of belief have to be modified,
we have "trade-offs" to make; and what the best trade-off is in a given context cannot
be determined by consulting the traditional "definitions" of terms>2. L’interpr~te joue
donc sans cesse avec l’ensemble de ses connaissances contemporaines pour les fa-
gonner de maniere a ce qu’il ait l’impression d’une coh6rence interne (coh6rence se-
Ion une logique interne et propre A l’individu), qu’il puisse croire que le pr6sent s’est
fig6 sous ses croyances, ses mots.
Dworkin reconnalt que la signification et la connaissance sont holistiques. Ceci a
non seulement pour consdquence que les parties sont d6finies par le tout, mais que le
tout ne peut atre construit par blocs successifs stables, la connaissance et la significa-
tion se construisant par un r6ajustement perp6tuel d’informations construites et de
nouveaux stimuli appelant construction. La connaissance n’est donc pas une cons-
truction stable o 1’on 6tablit les fondements pour ensuite construire lentement les
6tages sup6rieurs sur ces fondements immobiles. Au contraire, accepter l’holisme
c’est accepter que toute partie est susceptible d’8tre modifi6e par tout nouvel apport
au registre des croyances d’une personne. I n’y a pas de propositions plus fonda-
mentales comme le pr6tend Tremblay, mais des croyances co-tendues et co-
tendantes plus dens6ment tiss6es que d’autres. L’int6gration d’une nouvelle informa-
tion –
6videmment, pour que l’individu soit en contact avec l’information il a dQ
l’int6grer a un niveau minimal –
exige toujours un remaniement du r6seau de
croyances de l’individu. L’individu recevant sans cesse de l’information nouvelle, sui-
vant le flux du changement, son r6seau de croyances et de significations est en cons-
tant changement, en harmonisation perp6tuelle.
Certaines informations ndcessitent des changements moins importants que
d’autres. Par exemple, je vois une pierre tomber par terre : je tisse cette exp6rience au
r6seau de mes croyances actuelles mais ceci ne semble que confirmer mes croyances.
L’exp6rience respecte la r6gularit6 anticip6e et il n’y a pas de modification majeure au
r6seau de croyances. Ce genre d’exp6rience est la pratique quotidienne de ce que
Kuhn nommerait la science normale>>. Certaines informations, apr6s avoir 6t6 suffi-
samment int6gr6es pour etre mises en relation avec le r6seau de croyances, peuvent
aussi 8tre rejet6es. Par exemple, je vois une licome galoper dans un champ. De prime
abord, je crois voir l’animal, puis je confronte cette croyance a l’ensemble de mes au-
tres croyances pour enfin rejeter ma premiere conclusion. Je pourrais tenter de ratio-
“‘ Voir ibid.
72Ibid
7’ <
7′ Kuhn, supra note 57.
lap. 10.
586
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
naliser un tel choix en disant par exemple que ma vue est faible et queje n’ai pas bien
saisi l’image de l’animal, que les autorit6s scientifiques ont ni6 la possibilit6 de
l’existence de telles betes ou que ma religion m’interdit de croire en leur existence. II
ne faut pas voir dans ce choix une action consciente et volontaire, mais plutot un
mouvement constant de tissage ou retissage du rdseau, conscient ou non. Le choix
pr6c~de toute justification puisque le choix est l’action implicite et la justification en
est une tentative d’explicitation.
L’holisme s’oppose t l’existence de principes plus fondamentaux que d’autres en
ce que l’int6gration et l’harmonisation n6cessitent que le r6seau de croyances effectue
des trade-offs. Putnam 6crit au sujet de la science:
[…] testing a scientific theory is not something that can be done just by looking
up the operational definitions of all the terms and testing the sentences that
comprise the theory one by one. Rather, it involves very intangible things, such
as estimating simplicity (which itself is not a single factor, but different things
in different situations), and weighting simplicity against our desire for success-
ful prediction and also against our desire to preserve a certain amount of past
doctrine. It involves having the nose for the
uies. 5
suivre
toute mdthode constitue une adaptation
Le choix du bon trade-off n’est pas une question pouvant 8tre anticip6e en suivant
une m6thode claire et pr6cise ; il s’agit d’une question intuitive et ddcoulant de la pra-
tique. D’ailleurs,
informa-
tion/croyances n6cessitant en soi d’autres trade-offs. It n’est donc pas possible de sa-
voir a priori quelles informations demeureront dans le domaine de la croyance et les-
quelles connaitront un sort diff6rent. Pr6voir la forme que le r6seau de croyances aura,
une fois l’information trait6e, constitue en fait le traitement meme de l’information.
Ce qui estjug6 coh6rent est le r6sultat momentan6 de l’int6gration de l’information au
sein du r6seau de croyances ; avant toute tentative d’int6gration, toute information est
susceptible d’8tre int6gr6e. Par consdquent, selon les trade-offs effectu6s, le r6seau de
croyances de l’interpr~te peut prendre une infinit6 de formes suite A l’int6gration des
nouvelles informations.
Ceci m’ambne A une deuxi~me attaque. En plus de cette infinit6 de possibilit6s,
l’exp~rience d’un interpr~te pourra diff6rer de celle d’un autre et il est possible que les
trade-offs de l’un ne soient pas ceux que l’autre aurait faits.
En r6sum6, la these de la bonne r6ponse de Dworkin et Tremblay ne peut donc
pas s’appuyer sur la these holistique car celle-ci est le fondement meme du pluralisme
interpr6tatif. Ce qui sera cohrent ne peut 6tre d6termin6 par un individu qu’h la fin du
processus de r6ajustement et non a priori. Le r6sultat du processus, c’est-t-dire la
forme que prendra l’quilibre, d6pendra des divers 616ments de connaissance de cha-
cun. Ainsi, l’holisme justifie le pluralisme interpr6tatif en ce qu’il implique que
l’interpr6tation sera le fruit d’une succession de r6ajustements, de trade-offs o6 cha-
que 616ment de la connaissance est appel6
8tre modifi6 au profit d’une des images
possibles de la coh6rence de l’ensemble. II’suffit que l’interpr~te fasse un ajustement
75Putnam, Representation and Reality, supra note 54 A la p. 11.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
diffdrent d~s le d6part et la cohdrence de l’ensemble pourrait exiger une interprdtation
toute diff6rente de celle effectude. De plus, les exp6riences et connaissances de cha-
cun 6tant diffdrentes, les 616ments A rdajuster le sont aussi. Par consdquent, 1’image de
la coh6rence interne variera selon les individus. C’est donc pour ces deux motifs, soit
l’absence de principes plus fondamentaux que d’autres et qu’il n’existe pas qu’une
seule bonne rdponse, que la thdorie de la vdrit6 comme cohdrence ne peut 6tre utilisde
afin d’6valuer la justesse d’une ddcision prise par autrui.
Certains argueront que nier toute objectivit6 et repr6sentation, nier l’utilit6 du
concept de v6rit6-correspondance ou coh6rence dans une perspective d’6valuation des
actes d’autrui et accepter l’holisme de la signification dans un univers ob la seule
constante est le changement m~ne a la fin du monde. I1 s’agit en effet de la fin d’un
monde, celui du cart6sianisme. C’est l’apocalypse de deux r6alit6s, une concrete et
une idale. C’est la destruction de cette douce permanence factice a la faveur du flux
(ce qui ne va pas sans rappeler la philosophie bouddhiste) : la rigidit6 factuelle c~de le
pas a la plasticie. De telles conditions sonnent-elles le glas de la communication et de
la normativit6 ? Voi
la question d’un monde a reconstruire.
B. La reconstruction d’un monde
La crainte d’un monde non objectif est celle d’un monde que l’on ne peut pas sai-
sir, c’est la crainte que l’on redonne aux myst~res des dieux ce que la science nous
avait d6voil6. La peur d’un monde dans lequel on ne peut g6rer aucune contingence,
la peur d’8tre soumis sans cesse A l’arbitraire. L’approche que je propose, avec mes
compagnons de route pragmatistes, permet de construire un monde sur des mat6riaux
nouveaux qui, sans faire usage de termes comme <
(1979) 76 Journal of Philosophy 256 ; K. Nielson, In Defense of Wide Reflective Equilibrium)> dans
D. Odegard, dir., Ethics and Justification, Edmonton, Academic Printing and Publishing, 1988;
Tremblay, L’interprrtation tdldologique-, supra note 39 A la p. 489 et s.
7,Nielson, ibid aux pp. 21-22.
M. Tushnet, Following the Rules Laid Down: A Critique of Interpretivism and Neutral Princi-
ples (1983) 96 Harv. L. Rev. 781 aux pp. 784-85, 800, 802.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
pour emprunter m6taphoriquement a la biologie –
Je suis d’accord avec l’id6e que l’interpr6tation est un processus d’essais-erreurs-
modifications allant dans un perptuel va-et-vient, mais cela m6rite qualification.
Cette perspective n’est acceptable que si l’on consid~re que l’on ne confronte pas la
chose dans le sens r6aliste, objectif du terme, mais que celle-ci est plut~t causalement
lie au m6canisme dynamique d’int6gration holistique de la croyance. II ne s’agit pas
de ddcouvrir ou d6voiler 1’objet r6el, mais plut6t de le construire h partir de nos pr6-
conceptions et des stimuli –
pro-
venant de l’environnement. Comme je l’ai fait remarquer plus haut, ce que l’on
nomme perception est en d6finitive le r6sultat de la chaine causale bidirectionnelle
soi/environnement. La part du construit et la part de la cause du construit (la chose)
sont totalement indissociables pour une personne refusant la possibilit6 de s’arracher
t son esprit pour atteindre un point de vue de Dieu ou archimdien. La dichotomie
objectivit6/subjectivit6 est donc futile. La perception est une nouvelle croyance cau-
salement lie 4 1’environnement et balis6e par le r6seau de croyances existant au mo-
ment de la prise de l’information, qui est ensuite mise en relation avec toutes autres
croyances afin d’en arriver ‘a un equilibre au sein du r6seau. I n’y a donc pas r6elle-
ment d’effet d’&cho ou defeedback entre la chose et la croyance. II n’y a que la r6p6-
tition du processus ajoutant d’autres informations, d’autres irreducible posits compa-
rable epistemologically to the gods of Homer>>”. Cette r6p6tition permet l’obtention
de l’&quilibre. E semble par consdquent que la m6taphore de la projection ne soit pas
des plus 6clairantes et devrait 6tre remplac6e par celle de l’accueil. La porte ‘ la forme
singulire et mouvante, confectionn6e par le Soi s’ouvre ‘ une information nouvelle
(la chose) qui transformera et sera transform6e par la maison du Soi. J’opte donc pour
une herm6neutique accueillante.
J’aimerais pr6ciser mes pr6tentions en soulignant que lorsque je parle d’&quilibre
du r6seau, je ne veux pas dire que l’individu ayant int6gr6 une nouvelle information
l’aura fait d’une mani~re qui serait parfaitement cohrente pour cet individu s’il
s’arr&ait ‘A vdrifier et h mettre en rapport cette nouvelle information et toute autre
croyance (ce qui ne se fait jamais et qui ne pourrait se faire). L’quilibre sera atteint
lorsque l’individu verra une coherence entre toutes ses croyances auxquelles il aura
port6 une attention consciente. II ne s’agit pas d’6tablir une coh6rence tous azimuts
mais une harmonisation suffisante pour que l’individu ait l’impression qu’il y a coh&
rence quant a l’horizon qu’il contemple.
Mais ce m6canisme sans cesse mouvant ne peut satisfaire notre besoin de stabi-
lit, de s6curit6, de pr6visibilit6!>, s’6criera quelque objectiviste hargneux. Cette criti-
que n’est pas sans m6rite puisque nous affirmons haut et fort qu’il n’y a pr6cis6ment
pas de stabilit6 et d’absolu autre que le changement. Cependant, cela ne signifie pas
pour autant que tous ces changements se font ‘A un rythme si effr6n6 qu’il est impossi-
ble de saisir ad6quatement quelque r6gularit6 ou stabilit6. Si nous reprenons
l’exemple de la roche tombante, je conclus que la roche et la terre sont mutuellement
attir6es en raison de la force gravitationnelle. Je conclus ‘A 1’existence d’une telle force
de par la constance ou la r6gularit6 de mes observations A cet 6gard et cette croyance
‘ Quine, <(Two Dogmas>>, supra note 58.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
est utile dans ma vie quotidienne en ce qu’elle me permet de comprendre, d’expliquer
le monde dans lequel je vis. Une croyance dens6ment co-tendue et/ou 6motivement
fort chargfe en raison d’une s&ie d’autres croyances issues de multiples exp6riences
et confirmant cette premiere croyance, sera plus difficile ii abandonner lors des trade-
offs holistiques puisque l’abandon d’une telle croyance cr6erait un trou important de-
vant atre combI6 dans le r6seau et entrainerait une r6organisation en profondeur de
l’unit6 de signification. La r~gle d’action est donc issue des forces co-tendantes et des
charges 6motives venant se m~ler et remplir les croyances.
La plupart du temps, l’on ne modifie que quelque peu cette croyance dens6ment
co-tendue pour assurer l’impression d’une continuit6. I1 y aura un trade-off dans les
croyances dens6ment co-tendues si une lacune importante se fait sentir ou, comme le
dirait Kuhn, si le paradigme n’est pas capable d’expliquer une anomalie perque”. Je
ne propose pas de suivre int6gralement l’approche de Kuhn que je qualifierais de sal-
tationniste en ce sens qu’il accepte de mani~re trop ddcoup6e la distinction entre
science normale (maintien et confirmation du paradigme) et science r6volutionnaire
(abandon et adoption du nouveau paradigme, ou paradigm shift) selon laquelle les
modifications se font par sauts de g6ant. II semble plus raisonnable de nuancer cette
approche dichotomique en disant que les modifications apport6es ii l’unit6 de signifi-
cation et de connaissance de l’individu sont de diff&entes intensit6s. II n’y a pas que
des sauts de g6ant qui s’effectuent occasionnellement dans la science ; il s’agit plutot
d’une succession incessante de sauts de diff6rentes envergures chez l’individu. Les
modifications du r6seau de croyances sont continuelles, mais les modifications im-
portantes sont moins frdquentes. Tenter d’identifier le nombre de connexions relatives
h une croyance est cependant aussi illusoire que de tenter de voir un 6lectron ; le seul
fait de mettre en lumi~re l’entit6 provoque une modification de sa configuration.
En r6sum6, on peut dire que l’interpr~tation, qui est toujours un appren-tissage,
procede par un double mouvement : un mouvement que l’on pourrait qualifier de ver-
tical, celui de la causalit6 mutuelle environnement/soi, et un mouvement horizontal oti
les croyances s’ajustent et se remplissent mutuellement. Nous sommes donc toujours
en contact avec la r6alit6, qu’elle soit artistique, physique ou autre, mais sans 8tre d6-
termin6s par elle. La double causalit6 et l’ajustement ad hoc et perp6tuel font en sorte
que nous ne sommes pas un simple produit de notre environnement. Mais discutons
un peu de cette maison du Soi qui n’existe pas sans le Toi.
Une fois que le Soi a 6tabli une premiere cat6gorisation de l’univers, son univers,
il se sait distinct du Toi. L’holisme de la connaissance est personnalis6. L’individu est
en quelque sorte clos en ce sens que rien ne sera incrust6 dans la maison du Soi sans
avoir pr6alablement pass6 par sa porte transformatrice, cette porte difficilement close
dans son cadre toujours mouvant. Dans de telles circonstances, est-il possible de r6el-
lement communiquer ? Voil
la crainte de certains de nos amis positivistes ! Croyez
bien que si j’en doutais, vous ne liriez pas ce texte…
” Voir Kuhn, supra note 57.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
I1 faut par contre revoir ce que l’on entend par communiquer. D’abord, 6vacuons
la question inutile de savoir si mes mots r6ferent t la meme repr6sentation que se fait
l’Autre d’un objet ou d’une ide. En acceptant les pr6misses antirepr6sentationnalis-
tes, la futilit6 de la question apparait clairement. Tenter une rdponse exigerait que l’on
s’arrache notre esprit pour envahir celui de l’Autre afin d’y effectuer la vdrification.
Je ne crois pas devoir conclure d’une telle affirmation qu’il ne peut y avoir de com-
munication. Cependant, je crois que celle-ci nous invite seulement A abandonner
l’id6e que la communication consiste en une translation de signification, tout comme
l’antirepr6sentationnalisme nous invite A oublier la question de l’objectivit6. Ceci
n’est pas une chose facile puisque cette vue de la communication est profond6ment
enracin6e dans nos traditions occidentales : le terme anglais translation le d6montre
bien. La communication n’est jamais la transposition intdgrale d’une ide dans le
syst~me de signification de l’Autre. L’holisme empeche une telle possibilit6 en ce que
deux etres n’ayant pas eu exactement les m~mes exp6riences, un mme moment, A
un m~me endroit, n’ayant pas non plus effectu6 une m~me s6rie de trade-offs dans un
m~me ordre, bref deux personnes distinctes ne peuvent avoir un r6seau de croyances
identique A un moment prdcis. M~me si elles avaient un r6seau de croyances identi-
ques, le seul fait que l’une adresse un message ‘ l’autre viendrait modifier l’identit6
de leur r6seau respectif. II faut donc cesser de voir la communication comme une r6-
plique exacte et objective de ma pens6e dans l’esprit de l’Autre puisqu’il n’existe pas
de tels faits 6pur6s de toute construction.
L’appren-tissage d’un langage, qu’il soit 6crit, chant6, par,
sculpt6, mim6, etc.
ou d’un symbolisme ne se fait pas diff6remment de l’apprentissage de toute autre
chose : il se fait par le principe de l’herm6neutique accueillante. Le mieux que l’on
puisse faire est donc d’observer/percevoir et de tenter de d6couvrir/construire une r6-
gularit6 dans l’usage que fait l’autre des sons, des images, des touch6s pour en d6-
duire les modalit6s. Le c6l bre slogan de Quine A l’effet que the meaning is use> 2
trouve ici en quelque sorte dcho.
L’interpr&abilit ou la communicabilit6, c’est-a-dire ce qui peut etre connu de la
signification que l’auteur apportait h son assertion, et la signification, c’est- -dire ce
que 1’auteur signifiait par son assertion, ne peuvent 8tre distingudes en pratique. Une
personne ne peut signifier-transmettre que ce qui est reconnu comme signifiant-
transmettant par son audiences. II s’agit IA du principe de la publicit6 de la significa-
tion. L’interprdtabilit et la signification sont toutes deux radicalement ind6termindes
en ce que la totalit6 des preuves perceptions-croyances peuvent amener deux ou plu-
sieurs interpr6tations ou significations conformes A ces preuves et pourtant en meme
temps incompatibles. Aucune contrainte objective n’existe pour pouvoir orienter
l’interprdtation dans la bonne direction ; toute contrainte est indissociablement
construction-causation.
Si Voir W.V.O. Quine, Word and Object, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1960
la p. 32 et s. [ci-
apr;s Word and Object].
3 Voir J. Ravnkilde, Quine’s Indeterminacy Thesis and the Foundations of Semantics, thse de
doctorat, Universit6 de Copenhagen, 1979 L lap. 13 [non publide].
592
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
La signification attribu6e A ce que je considre une expression et qui pourrait 8tre
consid&6 comme du simple bruit par un autre ne provient donc pas de l’action
d’associer ce symbole A une idWe comme si, pour paraphraser Quine, l’on apposait
une plaquette sous une oeuvre dans un mus6e”. Locke offre un bel exemple de cette
demi~re fagon de voir:
[t]he comfort and advantage of society not being to be had without communi-
cation of thoughts, it was necessary that man should find out some external
sensible signs whereby those invisible ideas, that his thoughts are made up of,
might be made known to others .
Le mythe du mus6e, solidement ancr6 dans nos croyances, est en directe contradiction
avec le principe de la publicit6 de la signification. Cependant, il n’est tout simplement
pas possible de dire qu’une personne a communiqu6 quoi que ce soit si personne n’a
saisi une quelconque signification
son expression. La communication n’est pas ici
repr6sent6e m6taphoriquement par un 6change postal mais plut6t par le ouf-dire dans
lequel ‘expression et la perception sont les interm6diaires entre le message initial et le
message compris. Le ouf-dire est acceptable en droit canadien lorsqu’il est n6cessaire
et que les circonstances dans lesquelles il est prononc6 sont garantes de sa fiabilite.
J’estime que nous ne pouvons, au mieux, que nous trouver dans une situation simi-
laire lors de toute communication et nous nous devons d’accepter cette communica-
tion-ouf-dire parce qu’elle est la seule disponible.
Je noterai trois 616ments donnant 1’impression qu’une ide est transmise
l’autre
mais qui, en d6finitive, n’en donnent justement que l’impression. Ce sont des princi-
pes communicateurs qui viennent soit contraindre l’usage linguistique et symbolique
ou en affecter l’interpr6tation de mani~re
ce que 1’expression puisse paraitre signi-
fiante et cohdrente pour l’interpr~te.
Premi~rement, l’individu qui a construit son univers linguistique ou symbolique
en contact avec un certain environnement (physique, social, artistique, religieux, etc.)
a caus6 et a 6t6 cause de cet environnemente. Bien que je ne parle pas en termes
d’exp6riences identiques, cet individu a 6t6 soumis A une s6rie d’exp6riences d’une
relative similarit6 celle des autres individus avec lesquels il entre en contact. Ceci a
pour effet d’assurer un certain degr6 de similitude entre les r6seaux de croyances des
individus un moment donn6 dans un endroit pr6cis. L’on pourrait ainsi parler de ce
que j’appellerai la thse de la solidarit6 exp6rientielle s’illustrant par une solidarit6
dans une multitude de croyances dens6ment co-tendues ou 6motivement tr~s charg6es.
Dans un tel contexte, les usages linguistiques et symboliques sont plus r6guliers, ou
du moins peuvent-ils le paraitre une personne partageant suffisamment de croyances
et connaissances avec le groupe s’exprimant pour savoir oii chercher les r6gularit6s ou
” Voir W.V.O. Quine, Ontological Relativity and Other Essays, New York, Columbia University
Press, 1969 aux pp. 19, 27-28 [ci-aprs Ontological Relativity].
,5 Tel que rapport6 par Ravnkilde, supra note 83 A lap. 13.
86 Voir notamment les arr~ts R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, 113 N.R. 53 et R. c. Smith, [1992] 2
R.C.S. 915,94 D.L.R. (4’) 590.
” Voir le texte correspondant A ]a note 62.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
593
routines. Nous n’observons en effet de r6gularit6s que lorsque nous sommes capables
de d6tacher l’observation r6guli~re des autres observations, que lorsque nous avons
conscience que plus d’un ph6nom~ne se trame en meme temps et que l’on peut op6rer
une diff6renciation des divers 616ments. Par exemple, si je lis les mots
posdazuj>, je pourrai plus difficilement d6couvrir leur signification si ces termes
n’ont aucun 6cho ontologique chez moi (c’est-h-dire qu’ils d6signent des tranches du
r6el pour d’autres mais pas pour moi) car j’aurai des difficult6s y percevoir quelque
r6gularit6 dans leur usage. Si, par ailleurs, je cherche une r6gularit6 dans l’usage des
termes
host of differences in belief. For example, we believe that plants contain chlo-
rophyll, we know about photosynthesis and the carbon-oxygen cycle, and so
on. These things are central to our present notion of what a plant is. All of these
things were unknown two hundred years ago. Yet (unless we are philosophers
or philosophically minded historians of science) we do not say that people two
hundred years ago lived in a different world
, or that their notions are in-
commensurable > with this notion we now have, which taken literally (of
course, it never is!) would imply that we could not interpret an ordinary letter
Quine, Word and Object, supra note 82 a lap. 59.
9′ W.V.O. Quine, Philosophical Progress in Language Theory > (1970) 1 Metaphilosophy 2 aux pp.
14-15.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
595
that anyone wrote two hundred years ago. In short, we treat the concept plant
as having an identity through time but no essence […192.
Cette technique procure donc l’impression d’une continuit6 dans la signification de
sorte que l’individu ne sent pas l’Autre comme une entit6 aux croyances incommen-
surables.
Ces 616ments orientent la communication, la perception qu’on a du monde. Ils of-
frent une mani~re de voir le monde avec une certaine stabilit6 et coh6rence, mais il
n’est pas possible de dire qu’ils contraignent l’individu vers une bonne interprdtation.
Certains rdtorqueront que cette tentative de reconstruction est insuffisante pour af-
fronter le monde, qu’elle ne fournit pas assez de certitudes. A cette critique, je r6pon-
drai bri~vement que l’tre humain a depuis la nuit des temps perqu les parts les plus
importantes de sa vie en terme de foi : religion, science, amiti6, amour, chance, etc.
Ma proposition n’est donc pas totalement d6connect6e de l’exp6rience quotidienne
des gens, elle ne fait qu’6tendre la part consciente alloude
l la foi.
Cela dit, il reste h voir de quelle fagon les r6flexions qui pr6cment peuvent fournir
une nouvelle perspective sur l’interprdtation juridique, et constitutionnelle en particu-
lier. Ce sera l’objet de la troisi~me et demi~re partie de cet essai.
III. L’interpr6tation constitutionnelle et le postpluralisme
A. L’interpr6tation constitutionnelle
Comme on
‘a vu plus haut, toute tentative de voir les connexions lies h une
croyance est illusoire et l’on ne peut par consdquent expliciter la r~gle d’action que
constitue en fait la croyance sans transformer la r~gle, sans en changer la nature (effet
6lectron). La r~gle d’action ne peut atre qu’implicite car autrement elle ndcessite une
transformer, pour le
interpr6tation (une application d’autres r~gles d’action) visant
rendre applicable, l’6noncd explicite en r6gle d’action implicite, et d~s lors elle n’est
plus la r~gle v6ritable ayant men6 1’action. L’on ne peut donc jamais expliciter ou ex-
primer la r~gle active d’interpr6tation ou d’action. Toute explicitation est en soi une
sorte d’artefact exigeant interpr6tation.
Prenons ‘exemple de la rfgle d’interpr6tation bien connue en droit selon laquelle
une r~gle d’exception doit 6tre interpr6t6e restrictivement. Comment pourrais-je ap-
pliquer une telle r~gle sans l’avoir pr6alablement interpr6t6e, comprise ? Une gram.
maire 6tatique servant t expliquer comment interpr6ter la loi d’interpr6tation serait
elle aussi inutilisable sans une connaissance implicite de l’interpr~te lui permettant de
trouver une signification quelconque aux symboles qu’on y trouve. La perception de
la r~gle d’interpr6tation est d’abord et avant tout un acte d’interpr6tation. Sans une
int6gration ii mon r6seau de r~gles d’action (croyances), les lettres utilis6es pour
9’ Putnam, Representation and Reality, supra note 54
lap. 13.
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
6noncer cette r~gle ne demeurent que des formes scripturales sans signification ou des
bruits insolites. Une fois que j’ai int6gr6/interpr6t6 la r~gle d’interpr6tation, ce West
pas le texte qui guidera mon action mais mon r6seau d’action propre qui a alors int6-
gr6 une nouvelle r~gle. Ainsi, toute r~gle d’interprdtation n’est pas normative en soi,
pas plus que n’importe quel texte d’ailleurs. Elle n’est qu’un artefact permettant h
l’acteur de d6velopper une connaissance l’aidant 4 diriger son action.
La plupart des approches traditionnelles du droit sont donc tomb6es dans ce que
j’appelle le gruyere de l’interprdtation. Ces approches ont sans cesse fait fi de cette
premiere interpr6tation de toute r~gle d’interpr6tation : comme les trous donnent le
gofit au gruyhre, l’interprdtation pr6liminaire donne vie h la r~gle d’interpr~tation. On
ne peut interpr6ter que des artefacts et r6gularit6s perques et non la norme elle-mfme.
Un 6nonc6 ne peut jamais
tre en lui-mfme contraignant ; c’est l’acteur qui se con-
traint. La r~gle d’action n’est pas ce qui est exprim6 explicitement mais ce qui est in-
t6drioris6 comme mode d’action. En ce sens, la norme n’est pas un objet ni m6taphysi-
que ni d’analyse, c’est un processus herm6neutique entre l’individu et son environ-
nement menant h l’action ou l’inaction du premier.
Si tout se dcide par un m6canisme holistique int6rieur h l’individu et qu’aucun
616ment ext6rieur ne peut contraindre en lui-meme la decision de l’interpr~te, pour-
quoi vaut-il la peine d’6crire des r~gles d’interpr6tation ou toute autre r~gle ? Pour-
quoi une constitution 6crite ? Et pourquoi des prdc6dents puisqu’en d6finitive, il ne
peut y avoir une telle chose que le stare decisis, la d6cision judiciaire devant 8tre in-
terpr6t6e h la lumi~re des trois principes communicateurs pr6sent6s plus haut, en par-
ticulier, le principe de charit6 ? C’est parce que ces artefacts ont n6anmoins deux
fonctions importantes : ils sont sources de connaissance suite A ‘herm6neutique ac-
cueillante et servent h retenir l’attention sur certaines croyances A harmoniser lors de
la prise de d6cision.
Jusqu’h quel point ces artefacts peuvent-ils avoir un impact sur la pr6visibilit6 de
la d6cision du juge ? A quoi peut s’attendre un 16gislateur, une constituante ou un au-
trejuge quant
la lecture de ses 6crits ? Le professeur Chevrette 6crivait :
il faut bien voir que dans toute 16gislation, une double tendance est possible:
l’une, fixative, avec un but de pr6visibilit6, et qui table sur des r~gles strictes,
sur des concepts concrets (nombre de d6putds, subsides) et qui, parce que tr~s
pr6cise, devra 8tre modifi6e souvent, l’autre, 6volutive, ax.e sur des principes et
des concepts larges, qui sera moins prdcise certes, mais qui requen-a de moins
frquentes modifications et pourra mieux servir de guide g~ndral en matire
d’interprdtation ies italiques sont de moi] ” .
L’auteure de l’artefact peut done choisir une de ces deux tendances en usant de termes
et de formulations ayant, selon elle, un usage dont la r6gularit6 correspond au niveau
“3 E Chevrette,
tude juridique du partage des compdtences dans le f~ddralisme canadien, Mont-
rdal, Librairie des Presses de l’Universit6 de Montr6al, 1971 A lap. 36.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
de pr6visibilit6 qu’elle d6sire.
imsit nommerait cette op6ration le pr6-codage?’. Ce
pr6-codage ne peut 6videmment assurer le maintien de cette signification au gr6 du
fiot du temps et au sein de divers environnements oti 1’usage pourrait diff6rer. Ainsi y
a-t-il, pour employer encore les
termes de Timsit, sur-codage de la part de
l’environnement”.
Pour Timsit, le sur-codage est caus6 par un champ de valeurs sociales foumissant
un support interpr6tatif ‘ l’interprte. La ofi je ne pourrais cependant le suivre, c’est
dans le fait de consid6rer le support interpr6tatif comme donn6 et non construit par
l’interprte. Je ne peux pas non plus, pour des raisons 6pist6mologiques, accepter
l’id6e d’un syst~me de valeurs juridiques immat6riel et inondant le champ social sur
lequel il se jette. Accepter un tel syst~me de valeurs revient A accepter une nouvelle
m6taphysique et nous replace dans le d6bat
canique, de principe ka appliquer, de scheme et de contenu que j’ai tent6 de r6pudier.
S’il existe des valeurs communes dans un certain groupe, c’est que les individus par-
tageant ces valeurs ont interpr&t6/construit leur exp6rience de mani6re similaire et
dans le cadre de la causalit6 bidirectionnelle environnement-soi6 . L’environnement ne
peut surd6terminer l’interpr6tation que par le biais de la relation causant-caus6 et
qu’en offrant ‘A l’interpr~te des croyances avec lesquelles celui-ci construira son ac-
tion.
Les r~gles explicites sont donc utiles en ce qu’elles fixent les mat6driaux sur les-
quels l’interpr6tation sera construite. Leur deuxi~me utilit6 est d’attirer l’attention sur
certaines croyances et de
leur donner une certaine fixit6 dans le processus
d’harmonisation. Mais comment se fixe ce poids relatif des diverses croyances lors de
la decision ? Lorsque l’on s’interroge sur la 16galit6 d’un acte, avant de le commettre,
l’on aura tendance ‘ attribuer un caract~re immuable aux croyances que l’on consi-
d~re comme exprimant des aspects normatifs je crois, par exemple, qu’il est ill6gal de
voler), et un caract~re plastique a ce qui constitue la croyance en 1’action ‘ entrepren-
dre (dois-je voler ? puis-je voler ?). Bref, le seul 616ment que l’on aura tendance ‘a
croire mobile, ‘ ddterminer, sera : quelle action dois-je entreprendre ? L’on 6mettra
des hypotheses d’action et l’on tentera d’harmoniser nos croyances quant ‘ ces antici-
pations tout en gardant comme pr6jug6 qu’au jeu des trade-offs, ce sont les croyances
auxquelles on attribue des vertus normatives qui devront avoir le meilleur parti sur la
panoplie de modes d’action prdcis que l’on croit possibles. Les croyances normatives
ne sontjamais rdellement immuables, ‘a cause de l’holisme, mais elles sont normatives
pr6cis6ment parce qu’elles ont un degr6 de fixit6 important. Dans le cas ob l’on
s’interroge sur la l6galit6 d’un acte d6j’ effectu6, l’aspect plastique ou exigeant d6-
termination sera perqu comme 6tant essentiellement celui-ci : si l’on met en relation
les faits (mes croyances
Droits 93 ; G. Timsit, <
Paris, Presses universitaires de France, 1991.
95 Ibid.
6 Voir le texte correspondant A la note 62.
598
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
plicable (mes croyances <
concemant ce qui constitue la norme
suivre), les faits respectent-ils le droit (peu-
vent-ils s’harmoniser sans exiger un trade-off trop important de la part de mes croyan-
ces concemant les normes
suivre) ? Dans ce deuxi~me cas, l’on a affaire h deux
croyances d’une forte fixit6 exigeant que l’on teste leur <
d’harmonisation. Mais ces deux questions,
savoir celle de l’action entreprendre et
celle de la d6termination de la 16galit6, sont difficilement dissociables lors de
l’interprtation (action) par un juge des droits des parties. Ce qu’il faut retenir, c’est
que les principes, les faits, les normes A suivre sont des croyances de m6me statut
6pist6mologique et qu’il faut les harmoniser selon le degr6 de fixit6 qu’elles ont et
non tenter de les confronter mutuellement comme si l’une 6tait le cadre immobile
dans lequel l’autre vient s’insdrer.
Utilisons quelques exemples pour illustrer ce propos”‘. L’article premier du Code
Civil du Quebec 6nonce ceci : <<[t]out 6tre humain poss~de la personnalit6 juridique ;
il a la pleine jouissance des droits civils.>> De mani~re spontan6e, je dirais que ce qui
ncessite une cat6gorisation de fait est que Mme X est ou n’est pas un etre humain et
que l’616ment normatif de cet article est qu’un humain doit poss6der la personnalit6
juridique. Si X est humaine, alors elle aura la personnalit6 juridique, sinon elle ne
‘aura pas. Si on ne lui a pas accord6 ]a personnalit6 juridique et qu’elle est humaine,
il faut corriger la situation en lui accordant la personnalit6 juridique, et l’inverse si on
lui a accord6 la personnalit6 juridique et qu’elle n’est pas humaine. L’usage r6gulier
du langage comme j’en ai l’exp6rience nous dicte-il obligatoirement un tel r6sultat ?
Ne pourrions-nous pas interpr&er cet article d’une deuxi~me mani~re comme pr6-
voyant que 1’616ment factuel est la personnalit6juridique et que l’616ment normatif est
‘humanit6 du sujet ? Si on n’a pas accord6 A Mme X ‘humanit6 et qu’elle a la per-
sonnalit6 juridique, il faut corriger la situation en lui accordant l’humanit6 (en ]a for-
gant A exister, le cas 6ch6ant…), et l’inverse si on lui a accord6 l’humanit6 et qu’elle
n’a pas la personnalit6 juridique (en la forgant A ne plus 8tre, peut-atre en ]a tuant …).
Selon mes croyances du monde, la premiere ligne d’interpr6tation sera celle ]a plus
pros de la d6cision que je rendrais pour me sentir coh6rent. VoilM un exemple de
‘holisme
‘oeuvre. Pour prendre une ddcision sur la base de ma lecture de l’article,
je dois croire en mes capacit6s de distinguer un etre humain de ce qui n’en est pas un.
Je dois croire que cet article donne certains attributs aux personnes existantes. Je dois
croire que cet article ne m’autorise pas en tant que juge h tuer une autre personne aux
fins qu’il y ait conformit6 entre l’616ment de fait et l’61ment normatif.
Dans un contexte constitutionnel, voici maintenant quelques
exemples
d’application de l’holisme. Qui croirait qu’une loi f6d&ale serait ultra vires parce que
sa publication comporte une erreur syntaxique en frangais, langue officielle oblige” ?
” Le premier exemple est inspir6 d’un autre tir6 de N. Luhmann, <
(1986) 31 Archives de philosophie du droit 163.
” Voir alina 18(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, supra note 3, qui 6nonce que <[lIes lois, les archives, les comptes rendus et les procds-verbaux du Parlement sont imprim6s et publi6s en frangais et en anglais [...]>>.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
599
L’article 16 de la Loi constitutionnelle de 1867′ pr6voit que le siege du Gouverne-
ment doit 8tre i Ottawa. Quel juge se demanderait s6rieusement de quel Ottawa parle-
t-on : les les au nord-est de la Baie d’Hudson ? La ville de l’Illinois ? Celle du Kan-
sas ? L’interpr6tation constitutionnelle, comme toute autre interpr6tation d’ailleurs, ne
peut se faire en circuit ferm6, excluant toute composante non-exprimde ou n’6tant pas
de nature constitutionnelle. Ce qui est une peine cruelle et inusit6e ne peut etre expli-
cit6 sans avoir recours ii quelque sentiment. Le concept d’6galit6 variera selon, entre
autres, son support philosophique et politique. Une d6cision judiciaire en mati~re de
partage de comptences peut difficilement se comprendre en faisant abstraction des
conceptions 6conomiques, historiques et identitaires du ddcideur. Ainsi, ‘holisme ex-
plicite des arguments constitutionnels auquel j’ai fait r6fdrence dans la premiere partie
de cet essai doit-il etre 61argi pour permettre une interp6n6tration d’une panoplie
d’autres croyances.
La perspective avanc6e ici, rejetant 1’image du droit comme cadre, vient du meme
coup nier la r6ponse kelsenienne au problme de 1’6nonc6 normatif ind~termin6. Pour
Kelsen, ce probl~me est r6solu en ce que lorsque l’6nonc6 normatif pr6voit une dis-
cr6tion, qu’il est ambigu ou qu’il y a conflit entre deux 6nonc6s normatifs de meme
valeur, il n’y a pas ind6termination normative puisque le droit, sans fixer la norme
pr6cise, cr6e le cadre au sein duquel toute d6cision doit venir s’ins6rer. A condition
qu’elle soit une de celles qui s’y ins~rent, la ddcision se trouve validde”‘. En plus de
devoir etre rejet6e de par l’holisme de la signification, cette position est erron6e en ce
qu’elle ne r6pond pas au probl~me de l’6nonc6 vague dont Kelsen ne parle pas. Le
propre de ce type d’6nonc6 normatif est justement de ne pas fixer de cadre ou de
fronti~re pr6cise. A la diff6rence des cas 6voqu6s par Kelsen, un 6nonc6 normatif va-
gue se pr6sente sous forme de spectre, qui par d6finition ne peut qu’offrir un cadre
tr~s flou. Par exemple, un r~glement municipal interdisant la consommation abusive
d’eau est un 6nonc6 normatif vague. Si l’on peut assez ais6ment convenir qu’il interdit
de mener un commerce d’envergure d’eau embouteill6e tout en autorisant d’user de
l’eau pour se laver, interdit-il ou permet-il i un individu d’arroser sa pelouse quatre
fois par semaine en W ?
A cela on pourrait tenter d’opposer que, s’il n’y a pas de fronti~re claire d6limi-
tant le domaine d’application individuelle d’une norme vague, c’est que le 16gislateur
ou le constituant a implicitement pernis au juge de d6cider dans un sens ou dans
I’autre lorsqu’il fait face A un cas-limite (borderline case). Cet argument doit 6chouer
car rien ne permet non plus d’6tablir la fronti~re entre ce qui constitue un cas clair et
un cas limite dans l’application d’un 6nonc6 vague. Arroser sa pelouse tous les jours
est-il toujours un cas-limite ou s’agit-il d’un cas clairement interdit ? Si l’on reprend
la solution kelsenienne i l’6nonc6 normatif ambigu et qu’on l’applique i l’6nonc6
normatif vague, le d6cideur pourra toujours ddcider validement qu’il s’agit d’un cas
de 16galit6, d’ill6galit ou d’un cas-limite, cette demi~re option lui confdrant une to-
tale discr6tion.
Supra note 2.
” Voir H. Kelsen, Tizorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, A la p. 454 et s.
600
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
Plus encore, l’6nonc6 en lui-meme ne nous permet pas de dire s’il s’agit d’un
6nonc6 vague, d’un 6nonc6 porteur d’un cadre ou d’un 6nonc6 A la limite de ces deux
types. Par exemple, le mot
Bar Association Conference on Roads to Equality: New Challenges for the Legal System, 1994; K.E.
Mahoney,
ne se prend pas en fonction de quelque articulate premise, mais partir d’une cons-
truction ad hoc de ce qui est ou devrait etre dans le cadre du principe de
l’herm6neutique accueillante, c’est–dire en 6tablissant un 6quilibre r6flexif momen-
o3Voir Sunstein, supra note 66.
, Voir ibid. aux pp. 1746-51.
05Voir en particulier les arrats Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 124 D.L.R. (4′) 693 ; Egan c.
Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, 124 D.L.R. (4) 609 ; Thibaudeau c. M.R.N., [1995] 2 R.C.S. 627, 124
D.L.R. (4) 449.
106 Lochner c. New York, 198 U.S. 45 (1905) (en dissidence).
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
tan6 entre tous les 616ments mis en jeu par une telle d6cision. Les 6nonc6s explicites
(locution que je pr6fere A <
” Telle est la position de A. Lajoie, Synthbse introductive>> dans A. Lajoie et aL, dir., Le statutju-
ridique des peuples autochtones au Qudbec et le pluralisme, Cowansville, Yvon Blais, 1996, 1.
la p. 9 : [i]l me semble […] que le pluralisme juridique est tributaire du pluralisme
L’auteure 6crit
des valeurs et qu’il commence quand un syst~mejuridique unifi6 attribue A un groupe un r6gime par-
ticulier fond6 sur les valeurs de ce groupe, ou qu’un tel groupe, ds lors semi-autonome, se ddfinit un
tel r6gime particulier dans un nouvel ordrejuridique distinct du premier .
“‘ J. Vanderlinden,
la p. 580. I1 s’agit lM d’un article marquant de Vanderlin-
recherche juridique: droit prospectif 573
den en ce qu’il r6pudie la majorit6 de son oeuvre dans le domaine du pluralisme de groupe en faveur
d’un pluralisme individualisd. I1 dcrit :
[c]ommengons par renverser la pyramide classique qui part du sommet, ‘Ittat ou, plus
g6n~ralement, la soci6td, pour descendre vers l’individu, vers le sujet de droit. Allons
r~solument vers la base, vers ce
classiques, la priorit6). Ce faisant il n’est pas question de nier en quoi que ce soit le ca-
ract~re essentiellement soci6tal du droil Tout, en l’occurrence, est question de point de
vue, d’angle d’attaque ou d’approche du ph6nom~ne. M~me s’ils ne sont pas marxis-
tes, par vocation, les positivistes partent de l’ttat. C’est lui, et lui seul, qui donne son
v6ritable sens au ph6nomene juridique. Hors lui, point de droit. Et lorsque les anthro-
pologues et les sociologues s’y intdressent, ils demeurent tributaires de ce mode de
pensde, se bomant A substituer, ce que j’ai fait moi-meme en 1969, les diverses formes
qu’est susceptible d’adopter le ph6nom~ne social. ils ont d’ailleurs d’excellentes rai-
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
dans laquelle des m6canismes juridiques relevant d’ordonnancements diff6rents sont
susceptibles de s’appliquer
cette situation>'”. On pourrait parler ici de pluralisme
individuel. La professeure Andr~e Lajoie d6crit une telle conception comme suit :
j1]e pluralisme se lit alors au niveau de l’individu, sur lequel se superposent diff6-
rents syst~mes de r~gles, et non h celui du groupe ‘”2. C’est A cette demibre conception
queje vais m’int&esser. Vanderlinden expose son approche en ces termes :
[lies ordonnancements qui se rencontrent, sans n6cessairement 8tre diff&ents
dans leurs m~canismes, a l’int&ieur du champ cos de chaque comportement
individuel ne sont pas n6cessairement hi6rarchis6s. Leur multiplicit6 dans une
situation identique suppose toutefois frdquemment un agencement, meme mi-
nimal, de leur mise en oeuvre. Mais c’est l’individu qui d6termine lui-m~me
cette hi6rarchie en fonction de param~tres qui n’ont pas n6cessairement un ca-
ract~re institutionnel, ni meme une grande stabilit6. Confront6
un choix
6ventuel entre les solutions que lui offrent deux ou plusieurs ordonnancements
concurrents le sujet de droits effectue un choix qui le conduit h pr6f&er l’un
l’autre ou aux autres. I1 6tablit ainsi lui-m~me, pour la circonstance, une hidrar-
chie ad hoc des ordonnancements juridiques qui convergent vers lui”‘.
Cette approche de Vanderlinden ressemble A celle de Macdonald parce qu’elle
s’int6resse h la d6cision prise par l’acteur : tous deux s’accordent sur le caractre ad
hoc de la d6cision et pose l’individu comme sujet d’6tude. Cependant, l’on ne
s’entend pas sur ce qui constitue la d6cision. Pour Vanderlinden, il s’agit de choisir
l’ordonnancement auquel l’on ob6ira ; l’acteur ne choisit que ]a norme ext6rieure at
laquelle il est soumis. I1 s’agit done encore d’une force impos6e de l’ext6rieur sur
l’individu. On aura remarqu6, sous cette approche, l’dpist6mologie classique des
sciences selon laquelle il existe objectivement la chose en soi, que l’on n’a qu’t saisir.
Vanderlinden, tout en tenant compte de la diversit6 des artefacts auxquels I’individu
accordera une valeur normative et en rapprochant le ph6nom~ne juridique du d6ci-
deur, ne me semble pas mettre suffisamment en relief la part active de ce demier. II
perp6tue done les erreurs du positivisme en ne modifiant en d6finitive que les sources
des r~gles, la m6thode d’6tablissement de la hi6rarchie et ne reconnait aucune interp6-
n6tration : les ordonnancements sont ferm6s.
La position du professeur Macdonald, quant A elle, m6rite ici un d6veloppement
particulier. L’on peut concevoir l’61aboration de son approche en deux temps : un
premier oia il propose une reconnaissance d’une normativit6 juridique implicite et
“inf~rentielle”>”‘ et, un second oj, avec Martha-Marie Kleinhans, il propose le d6ve-
sons de le faire puisque leur discipline a pr6cisdment pour objet les socidt~s. Je propose
de suivre le cheminement inverse et de consid&er d’abord l’individu (ibid. A lap. 579).
lap. 11.
‘ Ibid. a lap. 583.
“2Lajoie, supra note 109
“3 Vanderlinden, supra note 110 A lap. 581.
“‘ Voir Macdonald, eNormativit6 implicite et “inf~rentielle” %, supra note 107; R.A. Macdonald,
quibicoises b l’dtude de l’internonnativiti, Paris, Librairie g6ndrale de droit et de jurisprudence,
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
loppement d’une approche qu’ils nomment Critical Legal Pluralism>>’ . Dans sa
premiere phase, Macdonald s’est surtout attard6 t construire une typologie des nor-
mes”6 et des institutions juridiques”‘. Selon cette construction, il serait possible de
distinguer les normes selon deux axes : (a) la fagon par laquelle la signification de
celles-ci est exprim6e dans le langage : elles sont plut6t formul~es (ou canoniques) ou
plutOt inf6rentielles (ou m6taphoriques) ; (b) le mode d’61aboration des normes : elles
sont explicites lorsqu’elles 6manent d’institutions habilit6es t les 6tablir et portent la
marque d’une 61aboration consciente et elles sont implicites lorsqu’elles n’ont pas ces
caract6ristiques et sont plut6t interactionnelles”8. Ces axes se combinant afin de for-
mer les normes suivantes
(a) explicites et formul6es ; (b) implicites et formul6es ; (c)
explicites et inf6rentielles ; (d) implicites et inf6rentielles.
Cette typologie parait avoir une fin plus pddagogique que proprement scientifique
puisque l’auteur affirme que
public, les bonnes moeurs, l’int6r& g6n~ral et les principes g6n6raux du droit. Je con-
viens qu’il n’est pas ais6 d’illustrer explicitement ce qui est implicite. Mais le carac-
t~re implicite et infdrentiel de ces exemples parait discutable dans la mesure oii on re-
trouve ces notions tant dans la l6gislation que dans la jurisprudence. D6s lors, ne peut-
on pas dire qu’elles procbent dans une certaine mesure d’une 61aboration institution-
nelle consciente et qu’elles sont vraiment formul6es ? Peut-&tre l’auteur aurait-il dO,
au lieu de recourir
des termes ayant un sens 6tabli, faire usage d’une terminologie
nouvelle s’il voulait identifier quelque chose de jamais explicit6.
Cette m~me remarque pourrait atre reprise quand il 6crit :
italiques] ‘ . Retrouver> et reconnaitre>> d6notent l’id~e d’une rencontre avec quel-
que chose qui est hors de soi, tout comme appr6hender> et <
6crit : <[t]he act of interpretation will always be an attempt to apprehend the legal
norm of which the text is a contingent formulation. [...] The language of legislation is
a point of access for apprehending, constructing and translating a legal norm; it is
1996, 233 [ci-apr~s Typologie des institutions normatives>>] ; R.A. Macdonald, Legal Bilingua-
lism> (1997) 42 R.D. McGill 119.
“‘ Voir M.-M. Kleinhans et R.A. Macdonald, What is a Critical Legal Pluralism?
(1997) 12
R.C.D.S. 25; R.A. Macdonald, Critical Legal Pluralism as a Construction of Nornativity and the
Emergence of Law> dans A. Lajoie et aL, dir., Thaories et mergence du droit, Montreal, Th~mis et
Bruylant, 9 [A paraltre en 1998]. Voir aussi S.C. McGuire,
1996 [non publide].
“,6 Voir Macdonald, Normativit6 implicite et “inf~rentielle”>>, supra note 107 ; Macdonald,
“. Voir Macdonald, Typologie des institutions normatives>>, ibid.
” Voir Macdonald, Normativit6 implicite et “infdrentielle”>>, supra note 107 aux pp. 52-54.
“9 Macdonald, oNormativit6juridique implicite et “inf~rentielle”>>, supra note 107 ‘ lap. 58.
‘1 Macdonald, <
MCGILL LAW JOURNAL/REVUEDE DROITDE MCGILL
[Vol. 43
never the norm itself ’21. M~me si l’auteur sugg6rait que ce qui est implicite et inf6-
rentiel proc~de d’une 61aboration interactionnelle, on pouvait avoir l’impression qu’il
sugg6rait, entre le texte et l’interprte, l’interposition d’un objet, m6taphysique ou au-
tre, produit de l’intention d’un groupe anthropomorphis6. I y avait ambiguYt6.
Mais dans une deuxi~me 6tape, en particulier dans une 6tude solidement docu-
ment6e au point de vue 6pist6mologique, Macdonald et Kleinhans ont propos6 une
approche globale prenant appui sur les intuitions de la premiere 6tape mais poussant
les choses beaucoup plus loin. II ne s’agit plus simplement d’une typologie de normes
mais d’une th6orie compl~te de la normativit6. Les auteurs y ont clairement mis pres-
que toute l’insistance sur le sujet et rejet6 l’id6e de la norme comme objet de connais-
sance ext6rieure A celui-ci et comme cr6ation sociale anthropomorphique ou m6ta-
physique'”. 11s ont m~me rejet6 la distinction entre les ordres normatifs juridiques et
non juridiques'”. Pour eux,
ici de ce pluralisme que je mets de l’avant.
Un autre 616ment que Macdonald emploie et qui est souvent invoqu6 dans les dis-
cours pluralistes, qu’ils soient de groupes ou individuels, est l’id6e de communaut6.
Le pluralisme part de la pr6misse qu’il existe plusieurs communaut6s. Le concept de
communaut6 6voque non seulement l’id6e de groupe ayant un 616ment ou des 616-
ments en commun, mais aussi l’id6e que le groupe poss~de une fronti~re observable.
Cette pr6misse m6rite r6flexion.
La principale faiblesse de ce concept est qu’il cat6gorise de faqon 6tanche certains
groupements d’individus partageant un 616ment en commun sans r6ellement tenir
compte du fait que ces individus partagent d’autres 616ments avec d’autres groupe-
ments d’individus. I1 homog6n6ise le groupe en vertu d’une caract6ristique st6r6oty-
p6e non gradu6e. Les Cris, par exemple. Or la personne appartient h une multitude de
groupes avec lesquels il lui est possible d’6changer des significations ou de partager
une caract6ristique physique, exp6rientielle ou autre. Par exemple, je fais personnel-
lement partie des groupes des francophones, des hommes, des gens dans le d6but de
la vingtaine, des 6tudiants en droit, des lecteurs de philosophie, des amateurs de la
musique du groupe The Art of Noise, des gens aimant la cuisine vietnamienne et ainsi
des degr6s variables, A une multitude de groupe-
de suite. L’individu est donc
ments diversement organis6s. Le nombre de ces groupements humains est 6&uivalent
la quantit6 d’objets pouvant 8tre relatifs A l’humain et qu’il est possible de conce-
voir: une infinit6′ ‘>. L’humanit6 peut donc &re d6coup6e d’une infinit6 de mani&es.
i6,
2 Macdonald,
‘2 Kleinhans et Macdonald,
‘ Ibid. M lap. 38.
,2, Ibid. aux pp. 38-39.
‘2’ La logique math6matique nous enseigne qu’un sujet fini positif (1, par exemple) devient nul (0)
s’il est multipli6 par ]a nullit6 (0) ou s’il est divis6 A l’infini positif (+-). Ainsi n’aurait-on dpuis6 tou-
tes les sous-cat6gorisations d’un objet qu’une fois celui-ci sous-cat6goris6 A ‘infini.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
607
Dans cette perspective, il me semble que le concept de communaut6 tend h faire ou-
blier la spectralisation des appartenances de l’individu et l’impact holistique de la
multiplicit6 de celles-ci sur la perception qu’il a de chacune de ces appartenances.
L’appartenance a un groupe, tout comme les fronti~res de ce dernier, 6tant une ques-
tion de degr6 et non une cat6gorisation fixe, je pr6fere utiliser le terme de <
groupement humain et que son appartenance h un groupement va avoir un impact sur
sa participation aux autres. II s’agit d’une consequence de l’holisme.
Certaines transcommunaut~s voient leurs fronti~res formalis6es par l’usage de
mani~re a ce que celles-ci puissent sembler pr6cises : soit qu’un 616ment est
l’int&ieur ou qu’il est h l’ext6rieur. Le type de transcommunaut6 auquel l’individu
croit appartenir et auquel il accorde le plus d’importance varie d’un individu h l’autre
l’autre. Pour certains, l’appartenance t un groupe religieux consti-
et d’une p6riode
tue leur identit6 sociale primordiale (le nous par rapport au eux), alors que pour
d’autres l’usage d’une certaine langue sera cet 616ment de positionnement social. Cela
aura ind6niablement un impact sur leur interpr6tation du monde. Croyant que ces
transcommunaut6s ont des fronti~res objectivement d~terminables, on utilise des ex-
pressions comme soci6t6 multiethnique ou multiculturelle oa le pr6fixe multi connote
l’existence d’une pluralit6. Cette demire implique in6vitablement la s6paration en
616ments distincts. Mais les ensembles sociaux sont des entit6s divisibles d’une infi-
nit6 de mani~res et le traitement de ceux-ci comme entit6s s6par6es, comme des
communaut6s est donc affaire d’usage. Je m’oppose h cet usage du fait qu’il est trop
r6ductionniste et qu’il ne tient pas suffisamment compte de l’impact de la multitude
d’appartenances sur l’holisme de la connaissance. L’id6e de communaut6s relative-
ment ferm~es d6coule d’une conception du monde issue du positivisme logique que
l’holisme nie. Les groupements humains n’ont pas plus d’essence que n’en ont les
mots ; ils sont des constructions historiques. Je crois que le concept de transcommu-
naut6 apporte quelque chose de plus aux thories actuelles usant du terme commu-
naut6 car il rend compte des multiples et mouvants sentiments d’appartenance de
l’individu tout en conservant les acquis de l’interp6n6tration holistique.
C’est sur ces bases que je crois devoir faire reposer mes r6flexions menant
ce
que je nommerais un postpluralisme normatif. Pourquoi ne pas parler plut6t de post-
pluralisme juridique ? Le reproche principal que la plupart des tenants d’un plura-
lisme juridique dit non 6tatique font aux 6coles traditionnelles d’analyse du droit est
qu’elles d6crivent le droit 6tatique comme tout-puissant et hi6rarchiquement plus 61e-
v6 que tous autres m6canismes normatifs. Mais pourquoi s’entter h parler de plura-
lismejuridique si nous admettons en premier lieu que le droit n’est que la sommation
des artefacts, r6gularit6s et croyances associ6s A ce que l’on perqoit atre l’action ou
l’inaction de l’ttat et que ceux-ci ne sont hi6rarchiquement ni sup6rieurs ni inf6rieurs
aux autres et que la normativit6 ne peut 6tre ddtermin6e par l’Autre ? Pourquoi tant
insister sur le fait que tout artefact ou r6gularit6 auquel on attribue une utilit6 norma-
tive estjuridique une fois que nous admettons ce qui vient d’6tre dit ? Si l’on convient
que le droit tout comme la musique ne renferme pas quelque norme que ce soit mais
qu’il n’est que l’occasion d’un jugement, sans 6tre le jugement lui-mame, pourquoi
chercher h parler dejuridicit6 ? Si l’usage du terme <
MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL
[Vol. 43
torique pour relativiser la port6e et l’impact du droit 6tatique et des autres 616ments de
normativit6s, je peux m’en passer ! Une fid1it6 au terme juridique
traduit un atta-
chement
une vision traditionnelle du droit que le pluralisme tente de r6pudier. Si
l’on utilise le droit comme une formalisation de l’univers normatif, il faut savoir
qu’on ne peut enfermer le normatif dans aucune formalisation parce qu’il doit n6ces-
sairement transcender cette formalisation et explicitation.
I y a de graves risques A faire un usage m6taphorique de termes ayant un sens
6tabli pour exposer des approches nouvelles, le sens 6tabli pouvant brouiller la bonne
compr6hension de ces derni~res. Paradoxalement, il peut arriver que ce soit par un
nettoyage terminologique et par l’emploi de vocables inconnus qu’on se fasse le
mieux comprendre ! C’est dans cet esprit quej’ai utilis6 le mot postpluralismeo dans
cet essai et dans son titre, vocable queje pr6fere t 1’expression Critical Legal Plura-
lism>> et dont on pourrait peut-8tre consid6rer qu’il est la traduction frangaise tant les
deux approches ont d’6troites parent6s. J’ai retenu opostpluralisme> qui a entre autres
l’avantage d’6vacuer les mots legal et juridique .
Selon la perspective propos6e, l’objet d’6tude serait donc la r6gularit6 des usages
dans diverses transcommunaut6s et l’impact des transcommunaut6s les unes sur les
autres dans l’interprdtation du monde et de l’action. L’examen porterait aussi sur les
divers artefacts auxquels les individus reconnaissent une valeur normative et sur la si-
gnification qui leur est attribu6e. L’intdr&t pratique d’une telle conception est d’inviter
la doctrine juridique A 61argir son champ d’analyse et A ainsi accroitre son int6rat et
son importance. Elle nourrira alors de mani~re holistique le sens apport6 t toute in-
terpr6tation de la constitution ou autres artefacts juridiques. Pour le praticien, cette
approche semble pouvoir mieux r6pondre
ce qu’il vit : des interprdtations ind6ter-
min6es, des usages qui ne suivent pas n6cessairement l’interpr6tation des artefacts ju-
ge exacte (l’on n’a qu’A penser t la flexibilit6 de 1’application de certaines r~gles de
proc~dure) et une large part d’alignement du comportement sur les artefacts constitu6s
du non-dit. Cet 6largissement du domaine normatif entraine un 6largissement des do-
maines de sp6cialisation possible du praticien ; le normativiste (et non plus le simple
juriste) pourra offrir son expertise dans des domaines encore peu explor6s. Le r6cent
mouvement vers les modes altematifs de r6solution de conflit en est un exemple.
Cette approche relativise aussi la part des artefacts juridiques dans l’interpr6tation de
Faction A entreprendre par tout individu et m~me par l’ttat.
Conclusion
J’ai commenc6 cet essai en soulignant que le droit 6tait un monde de significa-
tions, de messages, qu’il 6tait essentiellement communicationnel. Ma r6flexion 6tant
‘presque achev6e, il vaut la peine de revenir l-dessus.
L’interprdtation constitutionnelle est une affaire de sens. Mais est-elle n6cessai-
rement une affaire de langage ? Je soutiens que non. Le professeur Kasirer affirme
que <(des id6es juridiques ne d6pendent pas des mots pour leur existence)2 ' . Tout en
"' N. Kasirer, Dire ou d6finir le droit> (1994) 28 R.J.T. 14 A la p. 166.
1998]
H. CYR – POSTPLURALISME
609
r6pudiant l’usage d’un terme comme celui d’c
6pist6mologiques mentionn6s plus haut, je m’accorde avec lui pour dire que le sens
d’un 6nonc6 normatif ne se trouve pas dans les termes eux-m~mes de l’6nonc6 et
j’ajouterais que c’est h partir de l’usage de ceux-ci que l’on peut leur construire une
signification. L’usage observ6 est donc plus important sur le plan normatif que
l’artefact servant d’interm&tiaire.
Je tenterai enfin de formuler six propositions.
1) La d6cision judiciaire sur une question constitutionnelle n’est jamais prise en
comptabilisant les arguments issus des diffdrents axes argumentatifs reconnus (texte,
pr6c6dents, autorit6s, th6ories, valeurs, pragmatisme et histoire) mais en les agengant
et les ajustant les uns aux autres de mani~re h ce qu’ils pointent tous dans la m~me di-
rection. f1 y a donc un holisme explicite dans l’interpr6tation constitutionnelle.
2) Les th6ories traditionnelles du droit fondent g6n6ralement leur vision de
l’interpr6tation sur la pr6misse qu’il existe une bonne reponse, ou que s’il n’y a pas
l’int6rieur d’un
une seule bonne r6ponse, alors le d6cideur doit exercer sa discr6tion
cadre d6fini (approche kels6nienne) ou doit l’exercer de fagon h choisir celle dont le
r6sultat substantif protege mieux les int6r~ts d’un groupe en particulier. Mon propos
visait surtout h contester la premiere pr6misse et h tenter d’expliquer pourquoi il existe
une pluralit6 d’interpr6tations possibles. J’ai tent6 de d6montrer que la deuxi~me
pr6misse dtait 6pist6mologiquement d6ficiente et qu’elle l’6tait m~me au regard de sa
la troisi~me, ma r6flexion fait voir implicitement pourquoi les
propre logique. Quant
int6r~ts de certains groupes peuvent sembler devoir etre prot6g6s, puisque nos croyan-
ces et leur charge 6motive nous inclinent de certains c6t6s, sans toutefois permettre
d’identifier quels int6r~ts une interpr6tation constitutionnelle devrait favoriser. E
s’agira du sujet d’un autre essai.
3) La v6rit6, qu’on la comprenne dans un sens de correspondance ou de coh6-
rence, n’est d’aucune utilit6 pour l’interpr6tation constitutionnelle et son 6valuation.
tre
Elle n’est qu’un compliment fait k une affirmation en laquelle on croit. Elle peutt
utile une fois la d6cision prise mais pas avant qu’elle ne le soit. La v6rit6 ne peut ser-
vir d’616ment r6gularisant de l’interpr6tation puisque toute connaissance est une
construction.
4) L’interpr6tation de r6gularit6s dans l’usage est le seul moyen de
ce qui est communiqu6. L’interpr6tation est d’abord et avant tout une question de
croyance et il est impossible de conscientiser avec exactitude tous les 616ments me-
nant h la construction d’une d6cision particuli6re. Des principes communicateurs
comme la solidarit6 exp6rientielle, le principe d’homophonie ou celui de charit6 nous
offrent des outils pour percevoir une certaine continuit6 et communicabilit6 n6cessai-
res notre fonctionnement. Nous pouvons cr6er et enr6gimenter (r6gulariser les usa-
ges) en fonction du perqu des usages actuels. Nous savons-croyons que les usages, les
mots et autres stimuli venant de l’extdrieur ne sont que des m6diations de ce qui se
trame h l’int6rieur de l’individu, lieu de leur provenance. Une interprdtation de ce qui
se trame est le mieux que nous ayons. Nous devons donc interpr6ter ces stimuli de
mani~re h nous faire une ide de ce qui se passera : tout est mati~re h probabilit6.
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[Vol. 43
5) k partir d’artefacts normatifs, le juge-interpr~te est lui-mame cr6ateur de tels
artefacts et n’est pas indiffdrent, en particulier en mati~re constitutionnelle, A une pr6-
sentation claire, ordonn~e et syst6matique, c’est-t-dire conviviale (userfriendly), pour
employer un terme en vogue, pour faciliter l’interprdtation dont ils seront A leur tour
l’objet. L’artefact doit bien pointer, selon les usages interprdtatifs usuels, les 616ments
que l’on veut accentueurs de conscience.
6) Les artefacts sur lesquels le juge-interpr~te op~re sont multiples, pluralistes et
ne se limitent pas A ce que l’on nomme traditionnellement et assez vainement le juri-
dique. Insister sur le fait que l’interpr~te est en relation avec sa communaut6 est trom-
peur. II appartient plutOt une infinit6 de transcommunaut6s –
tout groupe avec le-
quel iI partage quelque chose –
et la vision normative qu’il fait ddcouler d’une de ses
appartenances est conditionn6e par sa vision de toutes les autres.
Dans cette perspective, la normativit6 devient similaire h une cr6ation artistique,
une sorte de sculpture intellectuelle mouvante ou les matdriaux utilis6s par l’un ne
sont jamais exactement ceux que l’autre y voit ou utilise. La majeure partie de cette
sculpture individuelle, comme une toile tissde au gr6 du r6seau de croyances, demeure
engouffrde dans l’acteur : que signifie le sourire de Mona Lisa ? Uniquement ce que
je crois-vois qu’il signifie. Si une image vaut mille mots, combien d’images faut-il
pour exprimer le fond d’une pens6e ? Les mots ou autres symboles n’6tant que ]a
pointe ac6r6e de l’iceberg, le grand d6fi de 1’enseignement du droit, tout comme celui
de toute mati~re, est d’harmoniser la trame de sous-entendus, de croyances co-tendues
des 6tudiantes et 6tudiants, de tendre vers la cr6ation d’une narration commune. C’est
aussi l’oeuvre du juriste ou de tout autre individu devant l’interpr6tation d’un artefact
auquel l’on attribue une utilit6 normative. Le grand d6fi est donc de reconnatre et
respecter la diversit6 individuelle tout en maximisant l’efficacit6.
